Uitbesteden is niet altijd inbesteden

De laatste jaren lijkt de tendens te zijn dat overheidsdiensten en zelfs private partijen steeds vaker - en voor steeds "kleinere" opdrachten - verplicht zijn om te voldoen aan aanbestedingsrechtelijke vormvoorschriften bij het plaatsen van opdrachten. De uitzonderingen op deze aanbestedingsplicht moeten daarbij steeds beperkter worden uitgelegd, zo volgt wederom uit een recente uitspraak van het Hof van Justitie van de EG in het "Acoset-arrest" van 15 oktober jl., over het zogenaamde "quasi-inbesteden" van opdrachten. Niet verrassend is dat opdrachten die een aanbestedende dienst verleent aan een eigen dienst, waarbij opdrachtgever en opdrachtnemer onderdeel zijn van een en dezelfde rechtspersoon, uitgezonderd zijn van de plicht tot aanbesteden. Men spreekt dan van "inbesteden". Te denken valt bijvoorbeeld aan een inzamelingsopdracht door een gemeente aan een eigen vuilophaaldienst, die geen rechtspersoonlijkheid bezit. Ook wanneer sprake is van "quasi-inbesteden" kan een aanbestedende dienst vrijgesteld zijn van de plicht tot aanbesteden. In dat geval besteedt een aanbestedende dienst diensten of werkzaamheden uit aan een gelieerde instelling die wél een andere rechtspersoon (publiek of privaat) is. Vaak is deze rechtspersoon, bijvoorbeeld een coöperatie, opgericht door een of meer aanbestedende diensten die daarin alle aandelen houden of de enige leden zijn, met het specifieke doel om bepaalde diensten, werken of leveringen te verrichten voor de betreffende aanbestedende dienst(en). In de jurisprudentie is een aantal criteria ontwikkeld aan de hand waarvan beoordeeld wordt wanneer in een dergelijke situatie al dan niet de plicht tot aanbesteden bestaat. Zo is in een serie arresten van het Europese Hof van Justitie uitgemaakt dat aanbestedende diensten, die opdrachten verstrekken aan (mede) door henzelf opgerichte rechtspersoon, die opdrachten niet behoeven aan te besteden wanneer zij op die rechtspersoon ".. toezicht houden als ware die rechtspersoon hun eigen dienst". Bepalend is of de betreffende rechtspersoon onder zodanig toezicht staat dat de aanbestedende dienst, die de opdrachten verstrekt, de beslissingen van de rechtspersoon die deze uitvoert, kan beïnvloeden. Het moet daarbij gaan om een doorslaggevende invloed, strategische en belangrijke beslissingen van de rechtspersoon. Wanneer sprake is van dergelijke doorslaggevende invloed volgt niet expliciet uit de jurisprudentie. Duidelijk is echter wel dat hoe meer zelfstandigheid en daarmee samenhangende bevoegdheden bestuurders of commissarissen van de rechtspersoon hebben, des te onwaarschijnlijker het is dat de opdrachtverlenende aanbestedende dienst het vereiste toezicht kan houden. Aanwijzingen dat sprake is van de vereiste "doorslaggevende invloed" zijn:

• het houden van alle aandelen/ het volledige kapitaal in de rechtspersoon door de aanbestedende dienst(en). Dit is echter op zichzelf niet beslissend, zo volgt onder meer uit een recente uitspraak van het CBb, zeker niet wanneer bestuur of commissarissen (te) ruime bevoegdheden hebben;
• het hebben van bijzondere controlebevoegdheden of bijzonder stemrecht, waarmee de aanbestedende dienst de handelingsvrijheid van de bestuurders of commissarissen kan beperken;
• het aan de rechtspersoon (dat wil zeggen aan de bestuurders of commissarissen) onthouden van de vrijheid om opdrachten van de aanbestedende diensten te weigeren, of zelf de tarieven voor haar diensten te bepalen;
• het ontbreken van een contractuele relatie tussen de rechtspersoon en de aanbestedende dienst (als basis voor de te verlenen diensten).

Aanwijzingen dat de vereiste doorslaggevende invloed niet aanwezig is zijn:

• het uitoefenen van het toezicht op de rechtspersoon middels een holdingvennootschap of andere "tussenpersoon". Een dergelijke tussenpersoon kan tot een verzwakking leiden van het toezicht;
• het bestaan van "aanzienlijke bevoegdheden" van bestuurders of commissarissen, waarvan het beheer van de rechtspersoon door de aanbestedende dienst nauwelijks wordt gecontroleerd;
• het ontplooien van activiteiten door de rechtspersoon binnen een (te) ruim geografisch gebied;
• het opnemen van een (te) ruim maatschappelijk doel in de statuten en het op grond daarvan ontplooien van een te breed scala aan activiteiten door de rechtspersoon;
• samenhangend met de hiervoor genoemde aanwijzing: het zijn van een "marktgerichte" onderneming. Het ligt in de rede te veronderstellen dat hiervan eerder sprake zal zijn naarmate de rechtspersoon meer voor andere partijen dan de met haar gelieerde aanbestedende dienst(en) werken, diensten of leveringen gaat verrichten.

Een vraag die meerdere malen in de praktijk is gesteld, is of nog sprake is van de vrijstelling van inbesteding indien in de rechtspersoon ook andere, private, partijen deelnemen dan de aanbestedende dienst(en) waarvoor de rechtspersoon opdrachten zal uitvoeren. In jurisprudentie werd enkele malen geoordeeld dat zelfs geringe private deelnemingen aan de vrijstelling in de weg staan.. Zo is door het Hof van Justitie bepaald dat het uitgesloten is dat toezicht "..zoals op haar eigen diensten, indien een particuliere onderneming een deelneming in het kapitaal van dit lichaam heeft.." en dat "..de deelneming, ook al is het slechts voor minder dan de helft, van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst deelneemt, hoe dan ook uitsluit dat die aanbestedende dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten. De plaatsing van privé-kapitaal in een onderneming beantwoordt daarentegen aan specifieke overwegingen verband houdend met particuliere belangen en streeft andere doelstellingen na". Door het Hof van Jusititie is echter in een andere uitspraak aangegeven dat ".. in bepaalde omstandigheden aan de voorwaarde met betrekking tot het toezicht van een betreffende overheidsinstantie voldaan kan zijn indien deze instantie slechts 0,25 % van het kapitaal van een overheidsinstantie in handen had". In deze zaak werden overigens de andere aandelen gehouduen door andere aanbestedende diensten. Dit arrest leek derhalve ruimte te bieden voor vrijgestelde inbesteding aan een rechtspersoon indien daarop slechts beperkt toezicht wordt gehouden door aanbestedende diesnsten, hetgeen het geval kan zijn wanneer er sprake is van private deelneming. Er bestond dus weinig duidelijkheid van het Hof op dit zeer relevante punt, vond ook AG Ruiz-Jarabo Colomer in zijn conclusie van 2 juni jl. in de zaak "Acoset". De AG merkte in deze zaak op dat het ".. toch bijzonder nuttig zou zijn wanneer het Hof zijn standpunt zou preciseren.." over de vraag welk percentage van deelneming in een vennootschap minimaal in handen moet zijn van de toezichthoudende aanbestedende dienst(en). Het Hof lijkt dat in zijn arrest in dezelfde zaak van 15 oktober jl. te doen door dat percentage op 100 te stellen. Het Hof merkt namelijk ondubbelzinnig op dat "..participatie - ook een minderheidsparticipatie - van een particuliere onderneming in het kapitaal van een vennootschap waarin ook de betrokken aanbestedende dienst participeert, uitsluit dat deze dienst op die vennootschap toezicht kan uitoefenen zoals op zijn eigen diensten". Door in zo algemene bewoordingen het vereiste toezicht onmogelijk te achten wanneer sprake is van enige private participatie, hoe klein dan ook, lijkt de deur voorgoed gesloten voor vrijgestelde inbesteding aan een rechtspersoon waarin een private partij deelneemt. Aanbestedende diensten en private partijen die erover denken de handen ineen te slaan bij het leveren van bijvoorbeeld bepaalde diensten aan die aanbestedende dienst, dienen zich dus te bedenken dat opdrachten van de betreffende aanbestedende dienst aan een daartoe opgericht vehikel aanbestedingsplichtig zullen zijn wanneer de private partij daarin deelneemt. De vraag is of hiermee niet voor publiek-private samenwerkingsinitiatieven in zijn algemeenheid de deur (weer) een stukje verder is dichtgedaan.