Samenwerking op het gebied van inkoop Wmo botst met clusterverbod uit Aanbestedingswet 2012

De nieuwe Wet maatschappelijke ondersteuning, de Wmo 2015, verplicht gemeentes tot samenwerking. In artikel 2.6.1 lid 1 Wmo is bepaald dat colleges met elkaar samenwerken, indien dat voor een doeltreffende en doelmatige uitvoering van de Wmo 2015 is aangewezen. Het lijkt een logische gedachte: als verspilling van publieke middelen kan worden voorkomen door samenwerking, dan is samenwerking verplicht.

Het artikel heeft gewerkt. In haar ledenbrief van 15 mei 2014 schreef de VNG dat inmiddels 43 Wmo regio’s (plus een aantal subregio’s) zijn gevormd en alle gemeenten bij een regio zijn aangesloten. De gemeenten binnen deze regio’s werken op veel verschillende manieren samen, variërend van gezamenlijke uitvoering en toegang, een gemeenschappelijke regeling, gebruikmaking van de jeugdzorgregio’s, tot gezamenlijke inkoop van regionale voorzieningen.

Clusterverbod

De schoen wringt bij die laatste samenwerkingscategorie – gezamenlijke inkoop. De Aanbestedingswet 2012 kent namelijk een ‘clusterverbod’: verschillende overheidsopdrachten mogen niet ‘onnodig’ worden samengevoegd. Voegen verschillende gemeenten hun overheidsopdrachten samen, dan is dat een samenvoeging zoals bedoeld in het clusterverbod. In hoeverre de noodzaak bestaat tot samenvoeging van opdrachten dient een gemeente volgens artikel 1.5 Aw 2012 te onderzoeken aan de hand van (a) de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de kansen voor het mkb, (b) de organisatorische gevolgen en risico’s voor de gemeente en de (potentiële) inschrijvers en (c) de mate van samenhang van opdrachten.

Uitspraken over het clusterverbod zijn dun gezaaid. (Zie Rechtspraak.nl, Commissie van Aanbestedingsexperts advies 43 en Commissie van Aanbestedingsexperts advies 53.) Daarom is het voor gemeenten in veel gevallen onzeker of een samenvoeging onder het clusterverbod valt of niet.

Gemeenten in een spagaat

In de memorie van toelichting op de Wmo 2015 wordt bevestigd dat gemeenten zelf de verantwoordelijkheid krijgen om samenwerking te organiseren op de onderwerpen waarvoor dit nodig is. In beginsel zal het interbestuurlijk toezicht, in het bijzonder de regeling van de taakverwaarlozing voldoende zijn om gemeenten die de vereiste resultaten niet bereiken, daarop aan te spreken. De gemeente dreigt daarmee in een spagaat te komen: werkt zij onvoldoende samen met andere gemeenten op het gebied van inkoop, dan wordt dat beschouwd als taakverwaarlozing. Aan de andere kant moet zij rekening houden met het clusterverbod dat haar verbiedt opdrachten onnodig samen te voegen.

Wmo 2015 sluit onvoldoende aan op Aanbestedingswet 2012

De regelingen uit de Wmo 2015 en Aw 2012 sluiten niet naadloos op elkaar aan, wat de spagaat voor de gemeente verder versterkt. In het geval dat uit marktanalyse blijkt dat een verregaande samenwerking en samenvoeging van opdrachten tot een aanzienlijke kostenbesparing kan leiden, stelt de Wmo 2015 die samenwerking verplicht. Kostenbesparing is voor het clusterverbod echter geen direct criterium, slechts indirect (over de band van het criterium van ‘organisatorische gevolgen en risico’s’). Daarmee kan het zijn dat het voor een gemeente verboden is op grond van de Aw 2012 een op grond van de Wmo 2015 verplichte samenwerking aan te gaan.

Gevolg

Nog niet alle gemeenten hebben de deadline van 1 oktober gehaald, waarvoor de inkooptrajecten dienden te zijn afgerond. Ook zullen in de komende jaren nieuwe inkooptrajecten onder de Wmo 2015 en de Aw 2012 worden opgestart. Zorgaanbieders die vrezen buiten de boot te vallen door een al te omvangrijke clustering, kunnen klagen over de onnodige samenvoeging van opdrachten bij de Commissie van Aanbestedingsexperts of de rechter. Een rechter kan op grond van het clusterverbod, bijvoorbeeld, heraanbesteding van een ten onrechte geclusterde opdracht bevelen. Hoewel van verschillende kanten wordt geklaagd over de lopende inkooptrajecten, is een klacht op grond van het clusterverbod nog niet aan de orde geweest.

Voor de partij die meent dat gemeenten ten onrechte weigeren samen te werken ligt de weg naar de rechter niet open. De wetgever gaat ervan uit dat gemeenten tot de benodigde samenwerking zullen komen (en daarvan lijkt inderdaad sprake). Interbestuurlijk toezicht wordt voldoende geacht om gemeenten aan te spreken op een eventueel gebrek aan samenwerking. Slechts in uitzonderingsgevallen kan de wetgever bij algemene maatregel van bestuur gebieden aanwijzen waar gemeenten moeten samenwerken.