Particuliere aanbestedingen: wildwest of poging tot civilisatie?

Precontractuele fase

Aanbesteden speelt zich af in de precontractuele fase. Op basis van het nog steeds relevante arrest Baris/Riezenkamp (Hoge Raad 15 november 1957, NJ 1958) hebben partijen in die precontractuele fase een aanmerkelijke vrijheid, maar die vrijheid wordt begrensd door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Voor overheidsaanbesteders is de vrijheid om te handelen bij een aanbesteding via de Europese aanbestedingsrichtlijnen, de nationale wetgeving (BAO en BASS) en indien van toepassing een aanbestedingsreglement zoals het ARW 2005 veel verder beperkt. Voor overheidsaanbestedingen is de precontractuele fase eigenlijk dicht-gecodificeerd. Een opmerkelijk effect hiervan is dat er in het aanbestedingsrecht thans weinig ruimte meer lijkt voor de redelijkheid en billijkheid, een van de fundamenten waarop het is gebaseerd. Te laat is te laat en fout is fout bij overheidsaanbestedingen. Bij de particuliere (lees: niet-overheids) aanbesteding bestaat amper aanbestedingsregelgeving bestaat en moeten partijen dus terugvallen op voornoemde precontractuele redelijkheid en billijkheid. Denk aan de projectontwikkelaar die een aannemer wil selecteren of de softwareontwikkelaar die op zoek is naar de juiste onderopdrachtnemer. Voor deze aanbesteders gelden niet voornoemde wettelijke aanbestedingsregels. Betekent dit dan dat deze aanbesteders vrij spel hebben bij hun zoektocht naar de geschikte contractspartij? Het antwoord daarop is nee. In de rechtspraak wordt het net rond de particuliere aanbesteders steeds strakker getrokken. Twee uitspraken zijn daarvoor illustratief. Rechtbank Amsterdam 23 april 2008, Bouwrecht 2008, blz. 928 BAM (hoofdaannemer) heeft vier partijen uitgenodigd om in te schrijven als onderaannemer op een bestek voor de levering en installatie van een grootkeuken. In de aanbestedingsstukken vermeldt BAM dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is. Van de aanbesteding wordt een proces-verbaal gemaakt en de door partijen ingediende prijzen worden via dit proces-verbaal kenbaar gemaakt. Een van de inschrijvers, Bouter, heeft de laagste prijs ingediend: € 930.000,-. Na de aanbesteding verzoekt een van de andere partijen, Metos, om zijn prijs van € 990.000,- te mogen bijstellen naar € 928.000,-. BAM staat dit toe. Daarna nodigt BAM zowel Metos als Bouter uit om met haar in onderhandeling te treden teneinde tot bezuinigingen te komen. Beide partijen doen aan die onderhandelingen mee, hetgeen ertoe leidt dat Bouter zijn prijs verlaagt tot € 897.000,- en Metos tot circa € 865.000,-. BAM besluit om aan Metos te gunnen, hetgeen Bouter ertoe brengt naar de rechter te stappen. Een van de verweren van BAM is dat er slechts sprake is van een vrijblijvende offerteprocedure. Daar is de rechter snel klaar mee. Er is, gelet op de voorschriften van BAM, sprake van een (meervoudig) onderhandse aanbesteding. BAM heeft eigen spelregels gemaakt en die dient zij naar het oordeel van de rechtbank te volgen. De vraag die vervolgens speelt, is of er naast die spelregels van BAM, de algemene beginselen van aanbestedingsrecht (het transparantie- en het gelijkheidsbeginsel) van toepassing zijn. De rechtbank meent van wel: "partijen dienen zich immers tegenover elkaar te gedragen overeenkomstig de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid en in de onderhavige aanbesteding betekent dat voor BAM dat zij de verschillende aanbieders gelijk dient te behandelen en om de aanbesteding transparant te doen verlopen". Bovendien overweegt de rechtbank dat BAM als professionele aannemer ermee bekend is althans behoort te zijn dat er gerechtvaardigde verwachtingen worden gewekt bij de aanbieders door het houden van een aanbesteding. Het na aanbesteding aanpassen van de prijs door Metos is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Alleen een kennelijke fout zou - op basis van bestendige jurisprudentie - tot een ander oordeel kunnen leiden. Maar daar was hier geen sprake van. Bovendien heeft BAM via haar eigen spelregels het vertrouwen opgewekt dat zij, na het tijdstip van aanbesteding, uit de inschrijvingen de winnaar zou kiezen. Het toestaan aan een van de inschrijvers om na de aanbesteding zijn inschrijving aanmerkelijk aan te passen (en zo weer voor in de rij te komen) is in strijd met de precontractuele redelijkheid en billijkheid. De rechtbank overweegt dat het BAM (als particuliere aanbesteder) op zich vrij staat om met de economisch meest voordelige inschrijver bezuinigingsonderhandelingen te voeren. Wat BAM echter niet is toegestaan, is om die onderhandelingen met Bouter en Metos te voeren. De onderhandelingen hadden alleen met Bouter gevoerd mogen worden. BAM wordt door de rechtbank aansprakelijk geacht voor de gederfde winst van Bouter. Rechtbank Utrecht 19 september 2008, Tijdschrift voor Bouwrecht 2009/61 Namens een particuliere opdrachtgever organiseert een architect een onderhandse aanbesteding voor de bouw van een bedrijfsgebouw en hij nodigt daartoe vier bouwbedrijven uit om een inschrijving in te dienen. Er is geen gunningscriterium bepaald. X schrijft in voor € 697.186,- en B voor €699.500,-. De aanbesteder schrijft aan de inschrijvers: "Gelet op het zeer kleine verschil met de laagste 2 aanbieders is besloten de onderhandelingen met deze 2 aanbieders voort te zetten om tot een definitieve keuze te komen." Zowel X als B onderhandelen met de aanbesteder en stellen hun prijs bij. Dat leidt er uiteindelijk toe dat B € 600,- goedkoper blijkt te zijn bij zijn definitieve inschrijving dan X. Opdrachtgever is voornemens om aan B te gunnen. De voorzieningenrechter te Utrecht volgt in haar beoordeling van deze kwestie de lijn die in de jurisprudentie zichtbaar is geworden. Zij overweegt dat op particuliere aanbestedingen de regels voor overheidsaanbestedingen niet van toepassing zijn. Het handelen van de particuliere aanbesteding moet getoetst worden aan de precontractuele redelijkheid en billijkheid: "Er kan geen twijfel over bestaan dat in een aanbestedingsprocedure als de onderhavige de inschrijvers een gerechtvaardigd belang hebben bij een gelijke behandeling en een gelijke kans op het verkrijgen van de opdracht, zodat op die grond kan worden uitgegaan van een verplichting voor de aanbesteder om de inschrijvers een gelijke behandeling en gelijke kansen te bieden." Evenwel meent de rechter dat onverkorte toepassing van het gelijkheidsbeginsel, dat aan overheidsaanbestedingen ten grondslag ligt, niet in de rede ligt. De stelling van X dat, omdat hij oorspronkelijk de laagste prijs had ingediend, eerst met hem onderhandeld had moeten worden door de aanbesteder, verwerpt de voorzieningenrechter. Het feit dat de prijzen zó dicht bij elkaar lagen, rechtvaardigt volgens de voorzieningenrechter het besluit van de aanbesteder om met beide partijen te onderhandelen. Het feit dat X daartegen geen bezwaar heeft gemaakt en aan de onderhandelingen heeft meegedaan, speelt in de beoordeling van de rechter ook een rol. Er bestaat volgens de rechter geen verplichting om op basis van de laagste prijs eerst met X te onderhandelen. De voorzieningenrechter billijkt de handelwijze van de aanbesteder en wijkt daarmee af van jurisprudentie voor overheidsaanbesteders. In zijn noot onder deze uitspraak is professor Van den Berg kritisch. Hij meent dat ook in particuliere aanbestedingen de aanbestedingsbeginselen strikt moeten worden nageleefd en toepasselijk zijn. Het gelijkheidsbeginsel brengt volgens Van den Berg met zich mee dat de aanbesteder met de oorspronkelijk laagste partij mag onderhandelen en niet, zoals in het onderhavige geval, met beide partijen. Het verschil in prijs, hoe klein dan ook, mag niet gebruikt worden als rechtvaardiging om ook met een tweede in onderhandeling te treden. Dat geeft onduidelijkheid en de kans op willekeur. Immers, waar ligt de grens?

Hoe nu verder?

Particuliere aanbesteders, zeker professionele opdrachtgevers die vaker opdrachten te vergeven hebben, lijken in beginsel gebonden aan de algemene aanbestedingsbeginselen indien zij een aanbesteding organiseren en zelf geen specifieke regels stellen. Bij geschillen over de uitkomst van de aanbesteding zal een rechter (behoudens de voorzieningenrechter te Utrecht) snel geneigd zijn om aansluiting te zoeken bij deze algemene aanbestedingsbeginselen, zulks op basis van de precontractuele redelijkheid en billijkheid. Dat neemt niet weg dat particuliere aanbesteders in beginsel een veel grotere vrijheid hebben dan overheidsaanbesteders. Indien zij van die vrijheid optimaal gebruik willen maken, dan zullen zij - hoe tegenstrijdig dat op zich ook klinkt - deze moeten vastleggen in specifieke spelregels voor de door hen georganiseerde aanbesteding. Niets verzet zich er bijvoorbeeld tegen om te bepalen dat in een particuliere aanbesteding het de aanbesteder vrij staat om met de twee of drie laagste inschrijvers, nadat zij hun inschrijving hebben ingediend, onderhandelingen te voeren om de prijs bij te laten stellen respectievelijk bezuinigingen door te voeren. Als een aanbesteder die voorwaarde stelt en de inschrijvers doen mee aan de aanbesteding, dan accepteren zij deze voorwaarde en geldt die tussen partijen als een van de spelregels. Een particuliere aanbesteder doet er in ieder geval verstandig aan om een soort Alcatel-termijn in zijn spelregels op te nemen, omdat de Alcatel-termijn zoals in de BAO is opgenomen, niet automatisch geldt voor particuliere aanbesteders. Om wel snel zekerheid te hebben over de uitkomst van de procedure en niet na maanden geconfronteerd te worden met een klagende/teleurgestelde inschrijver, is het raadzaam om ook als particuliere aanbesteder een dergelijke spelregel te hanteren. Regeren is vooruitzien voor particuliere aanbesteders. Het Team Aanbestedingen van Kennedy Van der Laan heeft ruime ervaring met het opstellen van maatwerk aanbestedingsreglementen voor deze groep aanbesteders. Zeker in het huidige economische klimaat waar teleurgestelde inschrijvers sneller bereid zijn om naar de rechter te stappen om toch nog een poging te wagen om de winnaar van een aanbestedingsprocedure te worden, verdient het aanbeveling - ook voor particuliere aanbesteders - om een aanbestedingsreglement te gebruiken.