Opbouw vakantiedagen tijdens ziekte

Uitspraak van het Europese Hof van Justitie ("het Europese Hof")

In januari 2009 heeft het Europese Hof bepaald dat de Nederlandse regelgeving met betrekking tot de opbouw van vakantiedagen tijdens ziekte in strijd is met de geldende Europese richtlijn ("de richtlijn"). Naar het huidige Nederlandse recht (artikel 7:635 lid 4 BW) bouwt een volledig arbeidsongeschikte werknemer alleen vakantie op over de laatste zes maanden van arbeidsongeschiktheid. Het Europese Hof heeft echter geoordeeld dat op grond van de richtlijn een zieke werknemer tijdens de hele ziekteperiode vakantiedagen opbouwt. Van belang is dat dit alleen geldt voor de wettelijke vakantiedagen en niet voor de bovenwettelijke. Inmiddels zijn er tenminste twee werknemers geweest die zich bij de Nederlandse rechter hebben beroepen op een richtlijnconforme uitleg van artikel 7:635 lid 4 BW. Het Gerechtshof Amsterdam kwam in haar uitspraak van 10 november 2009 tot een andere conclusie dan de kantonrechter Utrecht in haar uitspraak van 14 oktober 2009.

Kantonrechter Utrecht 14 oktober 2009, LJN: BK0017

In deze zaak beriep een werknemer zich er na twee jaar ziekte op dat zij niet alleen over de laatste zes maanden van haar arbeidsongeschiktheid, maar ook over de eerste achttien maanden vakantiedagen had opgebouwd en vorderde uitbetaling hiervan. De werknemer beriep zich hierbij op de richtlijn en op het hierboven genoemde arrest van het Europese Hof en stelde dat de Nederlandse wetgeving conform de richtlijn dient te worden uitgelegd. De werkgever stelt zich op het standpunt dat de werknemer zich niet rechtstreeks op de richtlijn kan beroepen en dat er ook geen sprake kan zijn van een richtlijnconforme uitleg omdat dit zou leiden tot een zogenaamde uitleg 'contra legem' (een uitleg in strijd met de wet). De kantonrechter oordeelde dat een richtlijnconforme uitleg van de Nederlandse vakantiewetgeving niet leidt tot een uitleg contra legem en concludeert derhalve dat de werknemer gedurende de ziekteperiode van twee jaar onverkort aanspraak heeft behouden op het wettelijke minimum aan vakantie. Deze vakantiedagen dienen daarom alsnog door de werkgever te worden uitbetaald. De waarde van de vakantiedagen bij uitbetaling aan het einde van het dienstverband moet naar het oordeel van de kantonrechter, onder verwijzing naar het arrest van het Europese Hof, berekend worden op basis van 100% van het toentertijd geldende reguliere salaris. Ook als een werkgever dus tijdens ziekte slechts 70% van het salaris heeft doorbetaald, moet de waarde van de vakantiedagen die gedurende die ziekteperiode zijn opgebouwd toch berekend worden op basis van 100% van het salaris.

Het Hof Amsterdam, 10 november 2009, LJN: BK4648

Opvallend is dat het Hof Amsterdam ("hierna het Hof") in een vergelijkbare casus tot een andere conclusie komt. Ook in deze zaak beroept een werknemer zich op de richtlijn en op de uitspraak van het Europese Hof. Het Hof overweegt dat een correcte implementatie van de richtlijn inderdaad zou betekenen dat een zieke werknemer tijdens de gehele ziekteperiode vakantiedagen opbouwt en niet alleen tijdens het laatste halfjaar, maar dat het aan de Nederlandse wetgever is om de Nederlandse wet in overeenstemming te brengen met de richtlijn. Het Hof overweegt wel dat op de Nederlandse rechter een zware inspanningsplicht rust om de Nederlandse regelgeving zoveel mogelijk richtlijnconform uit te leggen, maar oordeelt in tegenstelling tot de kantonrechter Utrecht dat een richtlijnconforme uitleg van de Nederlandse vakantiewetgeving leidt tot een uitleg 'contra legem'. Het Hof wijst de vordering van de werknemer daarom af.

Tips:

• De uitspraak van de kantonrechter Utrecht lijkt, gelet op de tegenstrijdige uitspraak van het Hof Amsterdam, geen navolging te krijgen zodat het er op lijkt dat werknemers ten opzichte van hun werkgever nog altijd geen beroep kunnen doen op de richtlijn. Wel bevestigen beide rechters dat de Nederlandse wetgeving in strijd is met de richtlijn. Het is wellicht verstandig voor werkgevers om hier alvast rekening mee te houden. Dit kan immers op termijn leiden tot grote stuwmeren van vakantiedagen voor zieke werknemers en tot claims van het uitbetalen van deze dagen bij het einde dienstverband voor zover deze dagen nog niet verjaard zijn.
• De waarde van deze vakantiedagen wordt berekend op basis van het 100% salaris.