Ontslagbescherming voor opdrachtnemers

Hoge Raad 9 december 2011, LJN: BT7500

Feiten

In de periode van 1978 tot 1 juni 2008 heeft de opdrachtnemer op basis van een opdrachtovereenkomst werkzaamheden verricht voor de Tros. In eerste instantie levert de opdrachtnemer bijdragen voor diverse radioprogramma’s. Vanaf 1983 houdt hij zich vooral bezig met het redigeren van de dagelijkse medische berichtgeving op de teletekstpagina van de Tros. Naast zijn werk voor de Tros is de opdrachtnemer tot 2002 enkele jaren parttime als huisarts werkzaam. Met ingang van 1 juni 2008 heeft de Tros de medische rubriek op teletekst stopgezet en de arbeidsverhouding opgezegd. De opdrachtnemer is echter van mening dat hij werknemer is in de zin van art. 1 onder b sub 2 van het BBA, zodat de arbeidsverhouding pas na de toestemming van het UWV kan worden opgezegd. Dit artikel bepaalt kort gezegd dat ook degene die persoonlijk arbeid verricht voor een ander als werknemer wordt aangemerkt, tenzij hij dergelijke arbeid in de regel voor meer dan twee anderen verricht, hij zich door meer dan twee andere personen laat bijstaan of deze arbeid voor hem slechts van bijkomstige aard is. Overigens heeft de Tros, na daartoe verkregen toestemming van het UWV op 29 september 2009, de arbeidsverhouding met de opdrachtnemer alsnog opgezegd.

Procedure

De opdrachtnemer stapt naar de rechter voor een veroordeling van de Tros tot doorbetaling van het overeengekomen honorarium per maand vanaf 1 juni 2008 tot het moment dat de arbeidsverhouding rechtsgeldig is opgezegd. Bij de kantonrechter vangt de opdrachtnemer bot, maar in hoger beroep wordt hij in het gelijk gesteld en wordt de Tros veroordeeld tot doorbetaling van het loon tot 1 januari 2010. Het Gerechtshof Amsterdam (hierna: ‘het hof’) heeft daartoe overwogen dat de opdrachtnemer ten aanzien van het redigeren van de medische teletekstberichten werknemer in de zin van het BBA was. In de eerste plaats was er namelijk sprake van persoonlijke arbeid. Het was dus, gelet op onder meer de medische kennis en de persoonlijke kwaliteiten van de opdrachtnemer, niet de bedoeling dat de werkzaamheden door een ander zouden worden verricht. In de tweede plaats waren de andere werkzaamheden die de opdrachtnemer verrichtte niet vergelijkbaar met zijn werkzaamheden voor de Tros. Hij had dus niet meer dan twee opdrachtgevers voor dezelfde soort werkzaamheden. Tot slot was de arbeid voor de Tros niet slechts van bijkomstige aard. Immers, vanaf 2002 vormden de werkzaamheden voor de Tros de grootste bron van inkomsten voor de opdrachtnemer. Het feit dat partijen niet de bedoeling hadden om een arbeidsverhouding in de zin van het BBA overeen te komen doet hier volgens het hof niet aan af. Het gaat namelijk slechts om de vraag of een werknemer op het moment van beëindiging van de relatie bescherming behoeft, aldus het hof.

De Tros laat het hier niet bij zitten en stelt cassatie in bij de Hoge Raad. In cassatie klaagt de Tros onder meer dat het hof geen aandacht heeft geschonken aan de bedoeling van partijen. Daarnaast zouden de werkzaamheden van de opdrachtnemer voor de Tros slechts van bijkomstige aard zijn als men naar de gehele periode van de opdrachtovereenkomst kijkt.

De Hoge Raad overweegt dat het BBA bescherming beoogt te bieden aan de daarin omschreven ‘werknemers’. Dit houdt in dat indien aan de criteria van art. 1 onder b sub 2 van het BBA is voldaan, de opdrachtnemer de ontslagbescherming van het BBA geniet. Het is daarbij niet van belang of partijen de intentie hadden om een arbeidsverhouding in de zin van het BBA overeen te komen. De bedoeling van partijen speelt namelijk slechts een rol bij het criterium van het persoonlijk verrichten van de arbeid. Tot slot overweegt de Hoge Raad dat voor bescherming op grond van het BBA voldoende is dat op het moment van beëindiging van de arbeidsverhouding aan de criteria is voldaan. Aangezien dit inderdaad het geval was, wordt het cassatieberoep verworpen door de Hoge Raad.

Tips

  • Het toetsingsmoment of de opdrachtnemer al dan niet ontslagbescherming geniet is het moment van beëindiging van de arbeidsverhouding. Heeft de opdrachtnemer op dat moment minder dan twee opdrachtgevers voor dezelfde soort werkzaamheden, dan is het BBA in beginsel van toepassing.
  • Door het afsluiten van tijdelijke opdrachtovereenkomsten eindigt de opdrachtovereenkomst van rechtswege. In dat geval is opzegging niet vereist. Aangezien de ketenregeling van art. 7:668a BW niet van toepassing is op een opdrachtovereenkomst, kunnen in beginsel meer dan drie opdrachtovereenkomsten voor bepaalde tijd overeen worden gekomen.
  • Door in de opdrachtovereenkomst de bepaling op te nemen dat er geen loon wordt betaald indien er geen werkzaamheden worden verricht, loopt de opdrachtgever minder snel het risico het loon te moeten doorbetalen als hij de opdrachtnemer niet langer werkzaamheden laat verrichten.
  • Is niet de opdrachtnemer zelf, maar een BV van de opdrachtnemer partij bij de opdrachtovereenkomst, dan is het BBA in beginsel niet van toepassing. Het mag hierbij echter niet om een schijnconstructie gaan.

Auteur(s)

  • Laurie DuijvisLaurie Duijvis