Onbekend maakt onbemind? Medezeggenschapsrechten van werknemers in faillissementssituaties

Vinden medezeggenschapsrechten van werknemers toepassing voor en tijdens een faillissement van de onderneming? En zo ja, wat is dan de rol van een curator in dit verband? En hoe zit het met medezeggenschap van werknemers in geval van een pre-pack?

Onderzoek Vrije Universiteit

Uit onderzoek van de Vrije Universiteit (“Werknemers en Insolventie: een rechtsvergelijkende studie naar de rechtspositie van werknemers bij insolventie van de werkgever” onder leiding van de heer Prof. mr. dr. W.H.A.C.M. Bouwens) blijkt dat in de praktijk vaak wordt verondersteld dat de medezeggenschapsregels bij insolventie van de werkgever niet van toepassing zijn.

Ten onrechte, volgens de onderzoekers. De regels voor informatie en consultatie van vakorganisaties en de ondernemingsraad (of personeelsvertegenwoordiging), zoals neergelegd in de Wet op de ondernemingsraden (WOR), de SER-Fusiegedragsregels en de Wet melding collectief ontslag (WMCO), zijn in beginsel gewoon van toepassing indien de werkgever in een insolventieprocedure geraakt.

Stroomschema medezeggenschap SER

Naar aanleiding van het onderzoek en een daaropvolgend verzoek van Minister Asscher van SZW om meer bekendheid voor medezeggenschapsregels in faillissementssituaties, heeft de SER een stroomschema opgesteld dat inzichtelijk maakt welke medezeggenschapsrechten van toepassing zijn voorafgaand aan, tijdens en na een faillissement van een onderneming.

Medezeggenschap

Het verzoek tot verlening van surseance van betaling en de eigen aanvraag van faillissement behoren o.a. tot de aangelegenheden die door de ondernemingsraad in de overlegvergadering aan de orde kunnen worden gesteld.

Na de surseanceverlening en de faillietverklaring blijft het adviesrecht van de ondernemingsraad in stand. Is de curator van plan om de werkzaamheden van (een belangrijk onderdeel van) de onderneming te beëindigen of de onderneming over te dragen, dan hoort hij de ondernemingsraad daarover tijdig om advies te vragen. Dat geldt ook voor de ondernemer die na surseanceverlening de onderneming geheel of gedeeltelijk wil staken.

Overgang onderneming  

Toepasselijkheid van medezeggenschap is er ook indien er sprake is van overgang van onderneming (richtlijn 2001/23/EG). Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie (NJ 1985, 900) volgt echter dat geen sprake is van overgang van onderneming bij een doorstart vanuit faillissement.

Pre-pack

In dit verband is interessant dat pre-pack niet behandeld wordt in het stroomschema van de SER. Een pre-pack is een vóór faillissement in stilte voorbereide doorstart van de onderneming die na de faillietverklaring wordt geëffectueerd. Van medezeggenschap in geval van pre-pack is vooralsnog nog geen sprake, nu de pre-pack niet wordt gezien als een overgang van de onderneming. Al heeft de Hoge Raad zich over dit laatste nog niet uitgelaten.

Dat is waarschijnlijk ook niet meer nodig: de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft over deze kwestie recentelijk prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie (ECLI:NL:RBMNE:2016:954) in verband met de pre-pack van kinderopvang bedrijf Estro.