Noot: wederindiensttredingsvoorwaarde en uitzendkrachten
9 april 2013
Noot: wederindiensttredingsvoorwaarde en uitzendkrachten
Noot bij Kantonrechter Groningen, 24 januari 2013, LJN: BZ2282
Inleiding
In deze uitspraak oordeelde de voorzieningenrechter te Groningen dat de werkgever in strijd handelde met de wederindiensttredingsvoorwaarde door uitzendkrachten in te huren voor werkzaamheden waarvoor de werknemer ontslagen was. In de beschikking waarbij het UWV toestemming verleende om de arbeidsverhouding met de werknemer op te zeggen, was de volgende zin opgenomen: “Onder in dienst nemen valt volgens rechtspraak ook het aannemen van parttime werknemers en het inlenen van uitzendkrachten. Niet-naleving van deze voorwaarde heeft tot gevolg dat de opzegging geacht wordt zonder toestemming te zijn gedaan”. In deze noot zal ik ingaan op de vraag of uitzendkrachten onder de wederindiensttredingsvoorwaarde vallen.
De wederindiensttredingsvoorwaarde
Op grond van artikel 4:5 van het Ontslagbesluit kan het UWV aan de toestemming voor opzegging van de arbeidsverhouding met een werknemer de voorwaarde verbinden dat ‘de werkgever binnen 26 weken na de bekendmaking van die toestemming geen werknemer in dienst zal nemen voor het verrichten van werkzaamheden van dezelfde aard, dan nadat hij degene voor wie de toestemming tot opzeggen van de arbeidsverhouding wordt verleend, in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te hervatten’. Dit wordt de wederindiensttredingsvoorwaarde genoemd. Dit is de enige rechtsgeldige voorwaarde die het UWV aan de toestemming mag verbinden, aldus artikel 2:7 lid 2 Ontslagbesluit. Met deze voorwaarde is sprake van een voorwaardelijke beschikking en de toestemming voor opzegging is derhalve onder voorwaarde verleend.
UWV Beleidsregels Ontslagtaak
Eind 2005 zijn voor het eerst beleidsregels opgesteld, die zowel voor de werknemer als de werkgever een waarborg voor een redelijk ontslagoordeel (moeten) geven (Besluit Vaststelling beleidsregels ontslagtaak CWI 2005, Stcrt. 2005, nr. 195, p. 11). In deze UWV Beleidsregels Ontslagtaak (hierna: de Beleidsregels) is ingevuld hoe het UWV zijn bevoegdheid in relatie tot het Ontslagbesluit dient uit te oefenen (Van Leeuwen, de BBA-procedure; de wet, het besluit en het beleid, TAP, 2010, nr 2). Ook de werking van de wederindiensttredingsvoorwaarde en het begrip ‘geen werknemer in dienst nemen’ is daarbij nader ingevuld. In de huidige Beleidsregels is onder meer de toelichting op de wederindiensttredingsvoorwaarde opgenomen. De aanleiding hiervoor is de reactie van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Minister) op de Kamervragen over de uitvoeringsinstructie die in september 2011 door de Minister is opgesteld met betrekking tot de aanpassing van hoofdstuk 7 van de Beleidsregels, (onder andere) in relatie tot het indienen van ontslagaanvragen wegens het uitbesteden van werk aan zelfstandigen. Dit heeft er toe geleid dat het begrip ‘geen werknemer in dienst nemen’ is aangepast in die zin dat naast de verwijzing naar het formele werknemersbegrip van artikel 7:610 BW nu ook wordt verwezen naar het werknemersbegrip van artikel 1 sub b BBA. Hieruit volgt dat de wederindiensttredingsvoorwaarde zowel betrekking heeft op het in dienst nemen van een werknemer op basis van een arbeidsovereenkomst als op het aangaan van een (ruimere) arbeidsverhouding (Beleidsregels Ontslagtaak UWV, versie september 2012, 22-2b).
Uitzendkrachten en de wederindiensttredingsvoorwaarde
Artikel 4:5 Ontslagbesluit spreekt niet over uitzendkrachten. Het UWV gaat er echter wel vanuit dat uitzendkrachten onder de werking van de wederindiensttredingsvoorwaarde vallen. De Beleidsregels 2005 stelden dan ook als eis dat aan de beschikking waarin toestemming werd verleend de volgende zin werd toegevoegd: “Onder in dienst nemen is in dit verband tevens te verstaan de aanstelling van parttime werknemers of het inlenen van uitzendkrachten”, waarbij met een voetnoot verwezen werd naar relevante jurisprudentie. Het UWV schreef in zijn toelichting dat, hoewel het inlenen van uitzendkrachten geen onderdeel van de 26-wekenclausule uitmaakt, dit een verduidelijking behelst aan de hand van de rechtspraak (Beleidsregels Ontslagtaak UWV, 2010, 22.1, blz 177). Met name zijn daarbij relevant de uitspraak van de Kantonrechter Emmen (23 oktober 1996, JAR 1996/226) en – in hoger beroep – de uitspraak van de Rechtbank Assen (21 oktober 1997, JAR 1997/241). Kort samengevat volgt daaruit dat de intentie van de wederindiensttredingsvoorwaarde is dat de betrokken werknemer als eerste de gelegenheid moet krijgen de werkzaamheden weer in te vullen, indien voor die werkzaamheden werknemers worden aangetrokken. In de huidige Beleidsregels is ten aanzien van de wederindiensttredingsvoorwaarde de eis verdwenen dat voornoemde zin wordt toegevoegd. Echter, in de toelichting staat nog steeds vermeld dat het inhuren van uitzendkrachten en (nu ook) detakrachten – de door het UWV gebruikte term voor gedetacheerden – strikt genomen niet onder de wederindiensttredingsvoorwaarde valt, maar dat “op basis van doel en strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde (….) ook werknemers die via een derde worden ingeleend (bijvoorbeeld uitzendkrachten) onder de werking ervan [worden] begrepen”. Daarbij wordt wederom verwezen naar dezelfde jurisprudentie. Met andere woorden, toegevoegd is dat uitzendkrachten onder de werkingssfeer vallen door doel en strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde.
Doel en strekking wederindiensttredingsvoorwaarde
Ringeling gaat in zijn artikel ‘de wederindiensttredingsvoorwaarde’ (ArbeidsRecht 2010, 45) uitvoerig in op de wederindiensttredingsvoorwaarde en doel en strekking ervan. Hij concludeert dat sprake is van sociaal ongerechtvaardigd ontslag wanneer de werkzaamheden van een ontslagen werknemer worden overgenomen door een ander, op de enkele grond dat de werkzaamheden door die ander goedkoper kunnen worden verricht. Voorts stelt hij dat het zijns inziens te verdedigen is dat het begrip ‘geen werknemer in dienst nemen’ ruim moet worden uitgelegd. Begrijp ik Ringeling goed, dan stelt hij dat het dus goed te rechtvaardigen is dat door het inhuren van een uitzendkracht de wederindiensttredingsvoorwaarde wordt overtreden. Ik ben het daarmee eens al zie ik het in de praktijk anders gebeuren.
Terug naar de Kantonrechter Groningen en conclusie
De conclusie van het voorgaande is dat artikel 4:5 Ontslagbesluit bepaalt dat het aangaan van een arbeidsovereenkomst of arbeidsverhouding in strijd is met de wederindiensttredingsvoorwaarde. Het UWV leest daarin ook – in feite op basis van twee uitspraken – dat dit ook geldt voor het inhuren van uitzendkrachten en baseert dit nu ook op doel en strekking van de wederindiensttredingsvoorwaarde. De voorzieningenrechter in Groningen gaat daarin mee en oordeelt dat door het laten doorwerken van uitzendkrachten, ondanks het ontslag van de werknemers, de wederindiensttredingsvoorwaarde is vervuld en derhalve de vordering tot wedertewerkstelling en doorbetaling van loon dient te worden toegewezen.