Is eigen aangifte van faillissement zonder bestuur mogelijk?
Het bestuur van een vennootschap is bevoegd om het eigen faillissement van deze vennootschap aan te vragen. Wat nu te doen met een eigen aangifte tot faillissement van een vennootschap als er geen bestuur is? De rechtbank Midden-Nederland heeft recentelijk op 28 februari 2013 (LJN: BZ2751) bepaald dat een vennootschap zonder bestuur niet om haar eigen faillissement kan verzoeken.
Wat was er aan de hand?
Y B.V. is de enig aandeelhouder van X B.V. Op 15 februari 2013 heeft Y B.V. het besluit genomen om het faillissement van X B.V. aan te vragen. Tevens gaf Y B.V. advocaat A de opdracht X B.V. en Y B.V. bij te staan in het faillissementstraject. Een bestuur had X B.V. op dat moment niet.
Nadat het verzoek op 18 februari was ingediend bij de rechtbank, vond een dag later de zitting plaats. De rechtbank probeerde tijdens de zitting de persoonsgegevens van de laatst ingeschreven bestuurder te achterhalen. Deze pogingen bleken tevergeefs te zijn. De advocaat kon alleen aanduiden dat de bestuurder “ergens tussen 8 en 13 februari 2013” uit het handelsregister werd uitgeschreven.
Beslissing rechtbank
De rechtbank oordeelde dat X B.V. bij de aangifte van haar faillissement niet bevoegd vertegenwoordigd is geweest. Dit omdat X B.V. ten tijde van het aandeelhoudersbesluit tot eigen aangifte, en op het moment van eigen aangifte, geen bestuur had. Het bestuur is namelijk het orgaan dat een besloten vennootschap vertegenwoordigt en als het ware ‘handelingsbekwaam’ maakt. Kort gezegd, X B.V. werd met haar verzoek niet gehoord.
En de advocaat? Kon hij niet X B.V. vertegenwoordigen? De rechtbank stelt vast dat de opdracht van de advocaat zich beperkte tot bijstand bij de faillissementsaanvraag. Dat de algemene vergadering van aandeelhouders de advocaat als tijdelijke bestuurder heeft aangewezen omdat het ‘echte’ bestuur ontbrak, is gesteld noch gebleken.
Tot slotte, aldus de rechtbank, was de advocaat niet bevoegd de aangifte namens X B.V. in te dienen. Het optreden als gevolmachtigde door de advocaat voor X B.V. is van de rechtsgeldige vertegenwoordiging van X. B.V. zelfs afgeleid. Nu X B.V. zelf niet een rechtsgeldige vertegenwoordiger was, kon zij evenmin een derde, de advocaat, volmachtigen.
Conclusie
Volgens artikel 1 Faillissementswet kan een rechtspersoon haar eigen faillissement aanvragen. Een rechtspersoon zoals X B.V. kan echter alleen handelen als zij rechtsgeldig wordt vertegenwoordigd. Het bestuur is het orgaan, dat een BV vertegenwoordigt bij een eigen aangifte tot faillietverklaring. Het Nederlands recht voorziet bij het ‘ontbreken’ van een bestuur niet in een ander orgaan, zoals de algemene vergadering van aandeelhouders, dat de vennootschap kan vertegenwoordigen. Deze omstandigheid is voor aandeelhouders, die er baat bij hebben als de vennootschap eigen faillissement aanvraagt, een stimulans om bij afwezigheid van bestuurders nieuwe bestuurders te benoemen. Wat betreft de positie van de afgetreden bestuurder met het zicht op een faillissement is van belang om het volgende op te merken. Door zijn aftreden zit hij niet zonder meer hoog en droog. Integendeel: het onderduiken doet geen afbreuk aan mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid. Voor bestuurdersaansprakelijkheid wordt namelijk gekeken naar het handelen van de voormalige bestuurder toen hij de functie officieel nog bekleedde.
Een andere reden om niet voor een ‘vlucht’ te kiezen is de negatieve werking ervan. De enige verklaring voor een vlucht is - is vermoedelijk - dat de bestuurder de verantwoordelijkheid (en daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid) naast zich neer wilde leggen. De motivatie voor zijn aftreden zou dan het besef van het dreigende faillissement zijn, wellicht het resultaat van zijn eigen tekortkoming. Een kapitein, die het zinkende schip verlaat, zal in een aansprakelijkheidsprocedure niet de beste kans hebben, omdat de feitelijke indruk die de rechter van de bestuurder krijgt bij de beoordeling van de feiten meeweegt.
