Is de bedongen arbeid na 20 jaar gewijzigd?

Een bespreking van het arrest van het Hof Arnhem van 1 juni 2010

De feiten uit het arrest

Een werknemer is sinds 1976 in dienst van de werkgever als heftruckchauffeur. De werkzaamheden bestaan uit het lossen van vrachtwagens met papier. De werknemer is in 1983 als gevolg van een hartinfarct volledig uitgevallen. De werknemer heeft in 1984 de werkzaamheden gedeeltelijk hervat. De werknemer heeft sinds 1984 (met uitzondering van een periode in 1995 toen de werknemer volledig arbeidsongeschikt was) 20 uur per week gewerkt, verdeeld over vijf ochtenden. De werkgever heeft niets schriftelijk vastgelegd over het feit dat de in de arbeidsovereenkomst bedongen werkzaamheden zijn vervangen door de door de werknemer in de praktijk verrichtte werkzaamheden. In november 2006 heeft de werkgever de werknemer verzocht om de werkzaamheden met ingang van 1 januari 2007 in de middag te verrichten als gevolg van een wijziging van de tijdstippen van de leveranties van het papier. De werknemer is hiermee niet akkoord gegaan. Over de verschuiving van de werkzaamheden van de ochtend naar de middag is vervolgens een conflict ontstaan tussen werkgever en werknemer. Werknemer heeft zich vervolgens in december 2006 ziek gemeld vanwege een te hoge bloeddruk als gevolg van toegenomen spanningen op het werk. Het UWV heeft de arbeidsongeschiktheid van de werknemer in juni 2007 met terugwerkende kracht tot 1 januari 2007 vastgesteld op 80-100%. De werkgever heeft de betaling van het loon met ingang van augustus 2007 gestaakt. Werknemer heeft in een procedure bij de kantonrechter doorbetaling van loon gevorderd. De werkgever heeft zich op het standpunt gesteld dat geen sprake was van een nieuwe ziekteperiode en dat zij dus niet verplicht was om op grond van artikel 7:629 lid 1 BW het loon door te betalen. De kantonrechter heeft de vordering van de werknemer afgewezen en de (reconventionele) vordering van de werkgever tot terugbetaling van het loon van januari tot en met juli 2007 toegewezen. De werknemer heeft tegen het oordeel van de kantonrechter hoger beroep ingesteld.

Oordeel Gerechtshof

Vast staat dat de werknemer in verband met zijn hartklachten al meer dan 20 jaar in plaats van zijn oorspronkelijk 40-urige werkweek gedurende vijf dagen per week vier uur per dag tegen een verminderde loonwaarde arbeid heeft verricht. De werkgever heeft in die 20 jaar er niet op aangestuurd dat de werknemer zijn werkzaamheden weer voor de volledige 40 uur zou moeten hervatten. Ook is volgens het Hof niet gesteld of gebleken dat, vanwege de aard van de klachten van de werknemer, te verwachten was dat deze de oorspronkelijk bedongen werkzaamheden op enig moment weer zou kunnen hervatten. Integendeel, uit de in de procedure overgelegde stukken is - volgens het Hof - gebleken dat van de werknemer kennelijk niet kon worden verwacht dat hij de oorspronkelijke, bedongen arbeid weer zou kunnen verrichten. Voorts heeft de werkgever niet aan kunnen tonen dat zij dusdanige actie heeft ondernomen waaruit de werknemer had moeten afleiden dat het werk dat hij laatstelijk verrichtte niet zijn nieuw bedongen arbeid is. Volgens het Hof brengt goed werkgeverschap mee dat werkgever de werknemer had moeten informeren indien zij van mening was dat dit niet het geval was, althans actie moeten ondernemen om duidelijkheid te scheppen in de situatie. Het Hof heeft geoordeeld dat de werknemer er onder deze omstandigheden gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst in die zin is gewijzigd dat de bedongen arbeid bestond in het voor vier uur per dag gedurende vijf dagen per week verrichten van zijn werkzaamheden als heftruckchauffeur (weliswaar tegen een verminderde loonwaarde). Tegen deze achtergrond mocht de werknemer er volgens het Hof gerechtvaardigd op vertrouwen dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen stilzwijgend in die zin is gewijzigd dat de aangepaste arbeid de bedongen arbeid is geworden.

Tips:

• Uitgangspunt is dat bij een blijvende hervatting in een andere passende functie geen sprake meer is van arbeidsongeschiktheid.
• Wordt de bedongen arbeid niet formeel gewijzigd, dan komt er - volgens het Gerechtshof - een moment waarop de bedongen arbeid niet langer de oude, maar de aangepaste arbeid is. Bij een nieuwe ziekmelding begint dan een nieuwe ziekteperiode en dus een nieuwe loondoorbetalingsverplichting te lopen. Het verdient aanbeveling schriftelijk te bevestigen dat de bedongen arbeid ongewijzigd blijft, wanneer het bijvoorbeeld om een proefplaatsing gaat.
• Het Gerechtshof geeft in dit arrest geen antwoord op de vraag wanneer het "omslagpunt" is. Dit is volgens het Gerechtshof afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In deze uitspraak heeft het Hof waarde gehecht aan de omstandigheid dat geen uitzicht was op uitbreiding van het aantal door de werknemer te werken uren. Indien uitbreiding van de werkzaamheden (in uren of qua loonwaarde) niet meer aan de orde is, verdient het aanbeveling om de wijziging van de bedongen arbeid schriftelijk te bevestigen.