Hoge Raad spreekt zich opnieuw uit over verhaalbaarheid van leegstandschade bij opzegging huur | Kennedy Van der Laan

Hoge Raad spreekt zich opnieuw uit over verhaalbaarheid van leegstandschade bij opzegging huur

Schade bij einde van de huurovereenkomst

Als een huurder van een bedrijfsruimte (zoals een kantoorpand of een winkel) failliet gaat, betekent dit het einde van de huurovereenkomst. De verhuurder ziet zich doorgaans geconfronteerd met diverse schadeposten: niet-betaalde huur, huur over de opzegtermijn, opleverkosten en schade als gevolg van leegstand. Maar wat ziet de verhuurder daarvan terug?

Art. 39 Faillisementswet (“Fw”) geeft deels antwoord op die vraag. De huurtermijnen gedurende de opzegperiode (in een faillissement na opzegging door de curator of door de verhuurder maximaal drie maanden) zijn boedelschulden. Boedelschulden (het woord zegt het al) kunnen verhaald worden op de failliete boedel. Ze worden met voorrang boven andere schulden door de curator aan de schuldeiser (in dit geval: verhuurder) voldaan. Uiteraard voor zover de boedel dit kan dragen, hetgeen in de meeste faillissementen slechts deels het geval is.

Wat niet voor rekening van de boedel komt op grond van art. 39 Fw, is de schade die de verhuurder lijdt door het gemis van huurinkomsten ná de opzegtermijn – de zogenaamde leegstandschade.

Een voorbeeld: tussen de verhuurder en de huurder bestond nog een huurovereenkomst voor de duur van twee jaar. De huurovereenkomst gaf nog aanspraak op huurtermijnen voor de komende 2 jaar. Als gevolg van de voortijdige beëindiging van de huurovereenkomst loopt de verhuurder dus 2 jaar huurpenningen mis.

Een voor deze situatie in de huurovereenkomst bedongen boete mag de verhuurder niet verhalen op de boedel, zo oordeelde de Hoge raad in het arrest Aukema q.q./Uni-invest (ECLI:NL:HR:2011:BO3534, “Aukema q.q.”).

Romania Beheer

Na Aukema q.q. ontstond discussie over de vraag of een leegstandschadebeding in absolute zin nietig is of dat een daaruit voortvloeiende schadeclaim van de verhuurder slechts niet tegen de boedel kan worden ingeroepen (“niet-verifieerbaar is”).

De relevantie van die discussie laat zich verklaren. De aanspraak van de verhuurder op leegstandschade wordt gebruikelijk gegarandeerd door een borg of door een bank (via een bankgarantie). De vordering van de verhuurder op de borg vormt een afgeleide van de contractuele vordering ter zake van leegstandschade van de verhuurder op de gefailleerde huurder. Als deze laatste vordering nietig zou zijn, dan zou een daarvan afgeleide vordering ook niet tot betaling nopen. De borg gaat dan vrijuit. Als de vordering op de huurder echter geldig is (maar alleen niet tegen de boedel kon worden ingeroepen), dan is de borg onverkort verplicht tot betaling onder de garantie.

Verhuurders en banken speelden op deze onduidelijkheden in door de verplichting van de bank los te koppelen van die van de (failliete) huurder. Met een bankgarantie creëerden zij een zelfstandig recht dat de verhuurder zonder meer aanspraak geeft op betaling van leegstandschade door de bank (dus: in theorie zou al onder de bankgarantie kunnen worden getrokken zonder dat de (failliete) huurder wordt aangesproken. In de praktijk gebeurt dit natuurlijk niet).

Of de borg (bij geldigheid van het boetebeding voor leegstandschade) of de bank (op grond van een zogeheten contragarantie) na betaling aan de verhuurder onder de garantie regres zou kunnen nemen op de failliete boedel, was een tweede – voor de borg en bank – relevante vraag.

Beide vragen werden door de Hoge Raad beantwoord in Nieuwburen/Romania Beheer (ECLI:NL:HR:2013:1244, “Romania Beheer”). De Hoge Raad oordeelde in dit arrest dat een contractueel leegstandschadebeding tussen de verhuurder en huurder de boedel weliswaar niet raakt, maar op zichzelf niet in strijd is met art. 39 Fw. Daarnaast oordeelde de Hoge Raad dat de garant na betaling onder de garantie geen regres kan nemen op de boedel.

Het arrest van 17 februari 2017

In zijn arrest van 17 februari 2017 buigt de Hoge Raad zich opnieuw over de materie. In deze zaak speelde het volgende. De bank had een bankgarantie afgegeven voor leegstandschade ten gunste van een verhuurder. Op enig moment gaat de huurder failliet. De curator zegt de huur op grond van art. 39 Fw op. De verhuurder besluit dan de bankgarantie te “trekken”. De bank verrekent vervolgens haar regresvordering op de huurder (inmiddels: failliete boedel) met het op de bankrekening van huurder bij de bank geblokkeerde creditsaldo.

De curator verzet zich tegen deze gang van zaken (nu is immers de leegstandschade indirect ten laste van de boedel gekomen) en doet jegens de verhuurder een beroep op ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad stelt de verhuurder in het gelijk: er is hier geen sprake van ongerechtvaardigde verrijking. De verhuurder was gerechtigd in ontvangst van betaling in haar verhouding tot de bank. Dat de bank verhaal nam op de boedel en de curator dit vervolgens niet verhinderde, maakt ontvangst van de betaling door de verhuurder nog niet ongerechtvaardigd, aldus de Hoge Raad.

Conclusie

De Hoge Raad houdt vast aan de lijn die is ingezet met Aukema q.q. en Romania Beheer: een garant zal uit hoofde van de garantie (of borg) moeten presteren jegens de verhuurder. Dat is ook het geval als de garant geen regres mag nemen (via verrekening) op de boedel, zo weten we sinds Romania Beheer. De bank ten gunste waarvan door de huurder zekerheden zijn gevestigd zit wel goed: die kan bij een faillissement de leegstandschade verhalen op de verpande of verhypothekeerde goederen van de huurder.