Hoe wetenschap de Hoge Raad verder helpt

Niet vaak kan een rechtstreeks verband worden gelegd tussen een publicatie en het oordeel van de hoogste rechter. Een van die zeldzame momenten waarin deze relatie wel kan worden gelegd is het recente belangrijke arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2016, over voordeelstoerekening. De verduidelijking van dit leerstuk door de Hoge Raad sluit geheel aan bij het betoog van mijn kantoorgenoot Chris van Dijk in zijn vorig jaar verschenen pre-advies over dit onderwerp voor de Vereniging voor Aansprakelijkheids- en Schadevergoedingsrecht (Voordeeltoerekening naar Duits en Nederlands recht, Kluwer 2015 pdf).

Relevantie van ‘voordeel’ buiten of binnen begrip ‘schade’ plaatsen

Chris betoogde allereerst dat er wetssystematisch veel voor te zeggen is om voordeel niet onder het begrip schade te brengen, omdat voor voordeeltoerekening nu eenmaal een apart artikel in het Burgerlijk Wetboek is opgenomen, art. 6:100 BW. Dit is een door de wetgever gemaakte goed verdedigbare keuze die echter evenzogoed anders had kunnen worden gemaakt. Uiteindelijk is het “niet zo relevant of men voordelen nu wel of niet buiten het begrip schade plaatst”, aldus het betoog van Chris. De Hoge Raad is het daarmee eens: ‘Die stelling kan in beginsel worden betrokken zowel op het schadebegrip waarin de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien het schadeveroorzakende feit niet zou hebben plaatsgevonden (art. 6:95-6:97 BW), als op de voordeelstoerekening (art. 6:100 BW). Voor de beoordeling van een doorberekeningsverweer zijn dus twee benaderingen denkbaar. Zoals voortvloeit uit hetgeen hierna wordt overwogen, gaat het om twee benaderingswijzen die niet wezenlijk van elkaar verschillen’. Het buiten of binnen het begrip schade plaatsen van voordelen brengt theoretisch een andere bewijslast met zich. De stelplicht en bewijslast van schade rust in beginsel op de eisende partij. Anderzijds rust bij het buiten het begrip schade plaatsen van voordelen in beginsel op de gedaagde de stelplicht en bewijslast dat sprake is van voordelen waarmee rekening moet worden gehouden bij het bepalen van de schadevergoeding. Chris betoogde in zijn pre-advies dat dit onderscheid theoretisch wel valt te maken maar in de praktijk vervaagt en meestal tot dezelfde uitkomsten zal leiden. De perspectieven (voordeel binnen- of buiten het begrip schade) zijn tot op grote hoogte uitwisselbaar en de rechter heeft diverse mogelijkheden om, ondanks een formeel verschillen kader, tot een zelfde uitkomst te komen. Er is ook geen normatief argument om het verschil in aanvliegroute beslissend te laten zijn voor de uitkomst. De Hoge Raad is deze mening klaarblijkelijk ook toegedaan: ‘Ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade gelden weliswaar in beginsel de gewone bewijsregels, maar daarbij is de rechter ingevolge art. 6:97 BW bevoegd de schade te begroten op de wijze die met de aard van deze schade in overeenstemming is of de schade te schatten indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (…). Dit geeft voldoende ruimte om, evenals het geval is in de benadering op de voet van art. 6:100 BW, niet alleen de stelplicht, maar ook de bewijslast ten aanzien van de aan het doorberekeningsverweer ten grondslag gelegde feiten bij de aansprakelijke partij te leggen.’

Twee toetsen om voordeelstoerekening vast te stellen

Art 6:100 BW bepaalt: ‘Heeft een zelfde gebeurtenis voor de benadeelde naast schade tevens voordeel opgeleverd, dan moet, voor zover dit redelijk is, dit voordeel bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening worden gebracht.’ Het gaat hier dus om twee toetsen wil er sprake kunnen zijn van voordeelstoerekening. Allereerst de toets of sprake is van ‘een zelfde gebeurtenis’ die voor de benadeelde naast schade tevens voordeel heeft opgeleverd. Als daaraan wordt voldaan moet dit voordeel bij de vaststelling van de schade in aanmerking worden genomen ‘voor zover dat redelijk is’. Uit een analyse van de rechtspraak van voor het hier besproken arrest kwam naar voren dat de Hoge Raad de eerste toets, ‘een zelfde gebeurtenis’, niet alleen invulde met het csqn-verband, maar ook met, veelal onuitgesproken, normatieve elementen. Dit was naar de mening van Chris verwarrend omdat deze normatieve elementen juist thuishoren bij de daarna volgende redelijkheidstoets. De toets ‘een zelfde gebeurtenis’ zou daarom voorbehouden moeten blijven voor het antwoord op de vraag of er csqn-verband bestaat tussen de schadeveroorzakende gebeurtenis en het voordeel. De Hoge Raad sluit zich bij dit betoog aan en gaat expliciet om: ‘(…) is allereerst vereist dat tussen de normschending en de gestelde voordelen een condicio sine qua non-verband bestaat, in die zin dat in de omstandigheden van het geval sprake is van een voordeel dat zonder de normschending niet zou zijn opgekomen. Voorts dient het met inachtneming van de in art. 6:98 BW besloten maatstaf redelijk te zijn dat die voordelen in rekening worden gebracht bij de vaststelling van de te vergoeden schade. Waar in eerdere uitspraken van de Hoge Raad meer of andere eisen zijn gesteld aan “eenzelfde gebeurtenis” bij voordeelstoerekening met toepassing van art. 6:100 BW, komt de Hoge Raad daarvan terug.’ Tot slot pleitte Chris voor een controleerbare en transparante argumentatie bij toepassing van de redelijkheidstoets. Ook deze mening deelt de Hoge Raad. Soms loont wetenschap.