Ex tunc of ex nunc toetsing bij kennelijk onredelijk ontslag?

Hoge Raad 8 april 2011, LJN BP4804

Uitgangspunt bij kennelijk onredelijk ontslagprocedures was altijd dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede bij het bepalen van de hoogte van de eventueel toe te kennen vergoeding, moet worden gekeken naar de omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden. Na het ontslag ingetreden omstandigheden kunnen slechts worden betrokken in de beoordeling, voor zover zij op het moment van het eindigen van de dienstbetrekking konden worden verwacht. Deze toetsing heet een ‘ex tunc’-toetsing.

In de arresten Van der Grijp/Stam en Rutten/Breed uit november 2009 en februari 2010, heeft de Hoge Raad afstand gedaan van het hanteren van een abstracte formule bij zowel de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is alsmede bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding. Volgens de Hoge Raad diende de schade van de werknemer zoveel mogelijk concreet te worden begroot. In de literatuur rees toen de vraag of de Hoge Raad daarmee de ‘ex tunc-toetsing’ van de hand wees en een ‘ex nunc-toetsing’, waarbij de actuele situatie wordt bezien, introduceerde. Immers, een concrete schadebegroting strookt niet met de ex tunc-toetsing, omdat bij de ex tunc-toetsing niet naar de daadwerkelijke (concrete) schade wordt gekeken, maar naar de op het moment van het eindigen van het dienstverband verwachte schade.

In de uitspraak van 8 april 2011 heeft de Hoge Raad bevestigd dat bij de beantwoording van de vraag of een ontslag kennelijk onredelijk is, alsmede bij de vaststelling van de hoogte van de schadevergoeding, gekeken dient te worden naar het moment waarop het diensverband eindigde, tenzij de omstandigheden die zich nadien voordoen op de laatste dag van het dienstverband konden worden verwacht.

In casu betrof het een werknemer, werkzaam als koeltechnicus, die wegens medische redenen op grond van de toen geldende ‘Regeling eisen geschiktheid 2000’ niet langer de bedrijfsauto van de werkgever mocht besturen en dus niet meer zelfstandig bij klanten kon komen. Nu het besturen van een (bedrijfs-)auto vereist was voor het goed kunnen uitoefenen van de functie, heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer, na toestemming van het CWI (thans ‘UWV WERKbedrijf’), eind 2003 opgezegd. Kort daarna is de werknemer door het UWV aangemerkt als arbeidsgehandicapte en heeft de werknemer (tijdelijk) een nieuwe werkkring gevonden. Desalniettemin is de werknemer een kennelijk onredelijk ontslagprocedure gestart.

Het Hof ’s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat het ontslag van de werknemer kennelijk onredelijk was en dat daarom schadevergoeding aan hem moest worden toegekend. In de beoordeling heeft het Hof meegewogen dat sprake was van een arbeidsgehandicapte, de werknemer een beperkte periode ander werk had gevonden en dat het verbod tot beroepsmatig besturen van auto’s in 2004 (dus na het ontslag van de werknemer) was versoepeld. De werkgever was het hier niet mee eens en ging in cassatie bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad stelt de werkgever in het gelijk en bevestigt dat in kennelijk onredelijke ontslagprocedures nog altijd ‘ex-tunc’ moet worden getoetst en dat na het ontslag ingetreden omstandigheden buiten beschouwing moeten worden gelaten. In casu betekende dat, dat het feit dat deze werknemer een nieuwe baan had gevonden en de regels omtrent het beroepsmatig besturen van auto’s waren versoepeld na het ontslag van de werknemer, niet diende te worden meegewogen. De achtergrond hiervan is dat de schadevergoeding in een kennelijk onredelijk ontslagprocedure de strekking heeft om compensatie te bieden voor de kennelijke onredelijkheid van de handelwijze van de werkgever. Na het ontslag ingetreden omstandigheden maken deze handelswijze niet anders.

Conclusie

Met het arrest van 8 april 2011 heeft de Hoge Raad de vaste lijn in de jurisprudentie bevestigd. Dit betekent dat het hierdoor nog steeds kan voorkomen dat aan een werknemer, die door zijn werkgever op kennelijk onredelijke wijze wordt ontslagen, een schadevergoeding wordt toegekend, terwijl hij in werkelijkheid geen (financiële) schade heeft geleden. Ook in het geval van een ex-werknemer , die tegen de verwachting in een nieuwe baan heeft gevonden, maar desondanks een kennelijk onredelijk ontslagprocedure start, kan derhalve sprake zijn van kennelijk onredelijk ontslag. Immers, de rechter dient te kijken naar de situatie op het moment dat de dienstbetrekking eindigt en wat op dat moment voorzienbaar was. Als op dat moment niet was te verwachten dat de werknemer spoedig een nieuwe baan zou krijgen, dan is (onder meer) dat gegeven relevant voor de beantwoording van de vraag of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en de vaststelling van de schadevergoeding.

Auteur(s)

  • Suzan van der MeerSuzan van der Meer