Bovenwettelijk instemmingsrecht door onvoorwaardelijke instemmingsaanvraag

Een bespreking van Kantonrechter Utrecht (Voorzieningenrechter), 15 februari 2010, JAR 2010/63

De feiten

Een ondernemer ("X") had het voornemen nieuwe bedrijfskleding in te voeren voor de medewerkers van een speciale unit ("SU"). Dit voorgenomen besluit heeft X ter instemming aan de ondernemingsraad ("OR") voorgelegd. De OR heeft echter op onderdelen bezwaar tegen dit voornemen en derhalve de gevraagde instemming onthouden. X verklaarde zich daarop bereid af te zien van de 'draagplicht', wanneer de OR daarvoor een alternatief zou aandragen. De OR droeg echter geen alternatief aan en handhaafde zijn standpunt. Vervolgens deelde X aan de OR mee dat zij had besloten het kledingpakket, zoals voorgenomen, toch in te voeren. X stelde zich daarbij op het standpunt dat het besluit niet viel onder het instemmingsrecht, maar binnen het algemene instructierecht van de werkgever om bedrijfskleding in te voeren. Daarop heeft de OR de nietigheid van het besluit ingeroepen. X bleef echter bij haar besluit en deelde de OR mee dat het niettemin zou worden uitgevoerd. Uiteindelijk vorderde de OR in kort geding een verbod tot uitvoering van het voorgenomen besluit. De OR meende dat hem een bovenwettelijk instemmingsrecht was toegekend doordat X de OR zonder enig voorbehoud om instemming had gevraagd.

Het oordeel van de Kantonrechter

- Ondernemingsovereenkomst (artikel 32 WOR) De kantonrechter stelt voorop dat X enkel op grond van artikel 27 WOR voor haar voorgenomen besluit niet de instemming van de OR behoefde. De vraag is dan of X ingevolge artikel 32 WOR met de OR is overeengekomen dat hem ten aanzien van de besluitvorming over het kledingpakket voor de SU-medewerkers instemmingsrecht toekomt. De kantonrechter beantwoordt deze vraag bevestigend onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis en rechtspraak van onder meer de Ondernemingskamer. De door de Ondernemingskamer verwoorde regel dat sprake is van een adviesplichtig besluit, indien zonder voorbehoud of voorwaarde advies is gevraagd en de OR er op goede gronden van is uitgegaan dat met het gevraagde advies een advies in de zin van artikel 25 WOR werd bedoeld, dient analoog te worden toegepast op een instemmingsaanvraag. Ook de regels over de totstandkoming van overeenkomsten (zoals aanbod en aanvaarding) en hetgeen omtrent rechtshandelingen is bepaald (gerechtvaardigd vertrouwen, wil en verklaring) brengen deze uitleg met zich. Nu X de OR onvoorwaardelijk, zonder enig voorbehoud en met uitdrukkelijke verwijzing naar artikel 27 WOR om instemming heeft verzocht, mocht de OR er redelijkerwijs op vertrouwen dat hem het instemmingsrecht in de zin van de wet werd toegekend. Mede gelet op de eisen van goed ondernemerschap kan X daar niet meer op terugkomen. - Schriftelijkheidsvereiste van artikel 32 WOR Bovendien is de kantonrechter van oordeel dat aan het schriftelijkheidvereiste van artikel 32 WOR is voldaan, nu X schriftelijk om instemming heeft gevraagd en de OR schriftelijk van die verleende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Het is niet noodzakelijk dat een afzonderlijke schriftelijke overeenkomst wordt gesloten. Dat het instemmingsrecht een ingrijpendere bevoegdheid impliceert, brengt naar oordeel van de kantonrechter niet mee dat bij de beantwoording van de vraag of aan het gestelde vereiste van een schriftelijke overeenkomst is voldaan, een strengere toets moet worden aangelegd dan in het geval een bovenwettelijk adviesrecht is toegekend. Kortom, aan de OR komt in dit geval het instemmingsrecht toe als bedoeld in artikel 27 WOR. De kantonrechter verbiedt X om het besluit op die punten, waarvoor de OR geen instemming had verleend, uit te oefenen en wel gedurende vier maanden. Aldus heeft de OR voldoende gelegenheid om zo nodig een bodemprocedure te starten.

Aandachtspunten

• Uit deze uitspraak blijkt dat er geen zwaardere eisen gesteld worden aan de toekenning van een bovenwettelijk instemmingsrecht dan aan een bovenwettelijk adviesrecht, ook al impliceert het instemmingsrecht een ingrijpendere bevoegdheid dan het adviesrecht.
• Wanneer de ondernemer zonder voorbehoud of voorwaarde instemming vraagt en de OR er op goede gronden vanuit kan gaan dat met de gevraagde instemming een instemming in de zin van artikel 27 WOR wordt bedoeld, zal er snel sprake zijn van een bovenwettelijk instemmingsrecht. Daarbij is van belang dat aan het schriftelijkheidsvereiste al is voldaan als de ondernemer de OR schriftelijk om instemming vraagt en de OR daar schriftelijk op reageert.
• Een ondernemer dient zich te realiseren dat op deze manier een instemmingsrecht aan de OR kan worden toegekend en dat de ondernemer daar niet zonder meer op terug kan komen. Het verdient dus aanbeveling om goed op te letten op welke manier en waarvoor een ondernemer buiten de wettelijke onderwerpen om instemming vraagt.