Het adviesrecht van de OR tijdens faillissement

Als een onderneming failliet gaat kan de curator besluiten de onderneming te verkopen. Op grond van de Wet op de ondernemingsraden (WOR) moet de ondernemingsraad om advies gevraagd worden bij een voorgenomen besluit van de ondernemer tot overdracht van de zeggenschap over de onderneming, bijvoorbeeld door een fusie of verkoop. Betekent dit dat de ondernemingsraad ook adviesrecht heeft bij een doorstart van de onderneming uit faillissement? De Ondernemingskamer heeft deze vraag recentelijk beantwoord.

Oordeel Ondernemingskamer

Op 29 december 2015 is het faillissement van de onderneming uitgesproken. Hierop is door de curator, die in faillissement als ondernemer in de WOR wordt aangemerkt, besloten om de onderneming te verkopen. Voor dit besluit heeft de curator geen advies gevraagd aan de ondernemingsraad. De ondernemingsraad stelt hierop een procedure in bij de Ondernemingskamer en wil dat het besluit wordt ingetrokken.

De Ondernemingskamer overweegt dat het adviesrecht van de ondernemingsraad zich niet eenvoudig met het faillissementsrecht laat rijmen. Het adviesrecht gaat namelijk uit van de situatie dat de onderneming zich niet in een insolvente toestand bevindt. De mogelijkheid van uitoefening van het adviesrecht door de ondernemingsraad dient te worden geboden op een moment dat het advies nog van wezenlijke invloed kan zijn op het te nemen besluit. In een faillissementssituatie wordt de invloed van het advies, en daarmee de reikwijdte van het adviesrecht, wezenlijk beperkt door de noodlijdende toestand van de onderneming en het doel van het faillissementsrecht: vereffening van de boedel. Het is daarom zeer de vraag in hoeverre het advies van de ondernemingsraad op een voorgenomen besluit van de curator tot verkoop nog van wezenlijke invloed zou kunnen zijn. Bovendien is de opschortingstermijn van slechts een maand uit de WOR niet goed in te passen in een faillissementssituatie.

Adviesrecht van toepassing?

Het oordeel van de Ondernemingskamer lijkt duidelijk: het adviesrecht van de ondernemingsraad is in beginsel onverenigbaar met de rol van de curator tijdens het faillissement. Toch lijkt dit niet de (belangrijkste) reden waarom de verzoeken van de ondernemingsraad worden afgewezen. De Ondernemingskamer wijst de verzoeken namelijk af omdat de curator de onderneming niet in stand heeft gehouden. Hoewel de Ondernemingskamer dit niet met zoveel woorden zegt, lijkt zij er dus van uit te gaan dat de curator niet als ondernemer in de zin van de WOR kan worden aangemerkt. Hierdoor is het adviesrecht van de ondernemingsraad überhaupt niet van toepassing. Wel geeft de Ondernemingskamer het advies dat de curator er in het algemeen goed aan kan doen om de ondernemingsraad te informeren over de stand van zaken en actuele ontwikkelingen in het faillissement.

Ondanks deze uitspraak lijkt de SER er vanuit te gaan dat het adviesrecht van de ondernemingsraad in faillissement onverkort van toepassing is. Dit blijkt namelijk uit het op 17 maart 2016 gepubliceerde ‘Stroomschema Insolventieprocedures en toepasselijke medezeggenschapsrechten’.

Wet Continuïteit Ondernemingen I

Op 21 juni 2016 zijn een tweetal amendementen (op de Wet continuïteit ondernemingen I) aangenomen, waardoor de werknemers en/of de ondernemingsraad alsnog een rol krijgen in de voorbereiding en de afwikkeling van het faillissement van de werkgever.

Auteur(s)

  • Ruud SchepersRuud Schepers