Aanbestedingen in de zorg: let op het mededingingsrecht

Door veranderingen in de zorgsector komen aanbestedingen in de zorg steeds vaker voor. Het is bij aanbestedingsprocedures van belang om de mededingingsregels goed in de gaten te houden.

Sinds de inwerkingtreding van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning in 2007 zijn gemeenten verantwoordelijk voor de inkoop van bepaalde typen zorg voor hun inwoners. Zorginkoop valt onder het “verlichte regime” van de Aanbestedingswet. Omdat deze diensten zijn uitgezonderd van de verplichting tot een Europese openbare aanbestedingsprocedure, hebben gemeenten dus een bepaalde mate van vrijheid bij de inkoop hiervan. Aanbieders van zorg (met name kleinere instellingen) hebben er vaak belang bij om hun krachten te bundelen om zodoende meer kans te maken om de opdracht van een aanbesteding toegewezen te krijgen. Dit kan echter niet zomaar, want de ACM houdt streng toezicht op dit soort samenwerkingsverbanden. De ACM houdt toezicht op afspraken en afgestemde gedragingen van inschrijvende ondernemingen, om een eerlijke concurrentie bij de aanbesteding te waarborgen. Uit één van de speerpunten uit de agenda van de ACM, “Consument in de Zorg”, blijkt echter dat zorgaanbieders de ruimte moeten krijgen om samenwerkingsverbanden aan te gaan, als deze in het belang zijn van de consument.

Dit roept vragen op over de toelaatbaarheid van samenwerkingsverbanden bij inschrijving op aanbestedingen in de zorgsector. Waar ligt de grens tussen geoorloofde en ongeoorloofde samenwerking?

Mededingingsrecht vult aanbestedingsrecht aan

Het aanbestedingsrecht richt de markt voor overheidsopdrachten zo in, dat inschrijvende aanbieders een gelijke kans maken op de toewijzing van die opdrachten. De Aanbestedingswet bevat procedurele vereisten en algemene beginselen van objectiviteit, transparantie en non-discriminatie, die een eerlijke strijd tussen de aanbieders waarborgen. Maar de regels van het aanbestedingsrecht zijn alleen gericht aan de publieke opdrachtgevers. Het mededingingsrecht vult het aanbestedingsrecht aan door ook voor de inschrijvende ondernemingen regels over eerlijke concurrentie op te stellen. Het kartelverbod van artikel 6 Mededingingswet is dus ook van toepassing op aanbestedingsprocedures.

Het maken van afspraken over inschrijvingen en het uitwisselen van concurrentiegevoelige informatie kan in strijd zijn met de Mededingingswet. Hier is onder andere sprake van als deelnemende partijen de markt hebben verdeeld of prijzen onderling hebben afgestemd. De rechtbank Rotterdam illustreerde de toepassing van het kartelverbod in april 2015 in de thuiszorgbranche. In deze zaak werd de inkoop van huishoudelijke zorg in een aantal gemeenten in Zuidoost Friesland geregeld via een aanbestedingsprocedure. De ACM stelde vast dat twee inschrijvende zorgaanbieders met elkaar hadden afgesproken op welke aanbestedingen in de provincie Friesland zij zouden inschrijven en welke prijzen zij zouden hanteren. De rechtbank overwoog dat dit hardcore concurrentiebeperkingen zijn, die verboden zijn onder het kartelverbod.

Naast het kartelverbod kan ook artikel 24 Mededingingswet, dat misbruik van een economische machtspositie verbiedt, relevant zijn bij aanbestedingsprocedures in de zorgsector. Het aanbieden van offertes met een bedrag lager dan de kostprijs door een inschrijvende partij met een economische machtspositie op de relevante markt, kan misbruik van die machtspositie zijn in de zin van artikel 24 Mededingingswet. Hierdoor worden concurrerende inschrijvende partijen immers uit de markt gedrukt.

Combinatieovereenkomsten bij aanbestedingen

Toch is samenwerking bij aanbestedingen niet onmogelijk. Uit de Beleidsregels Combinatieovereenkomsten blijkt dat onder bepaalde voorwaarden samenwerkingsafspraken kunnen worden vrijgesteld van toepassing van het kartelverbod. Een combinatieovereenkomst wordt gesloten tussen twee of meer ondernemingen die gezamenlijk inschrijven op een aanbesteding en vervolgens ook gezamenlijk uitvoering geven aan de opdracht. De ACM benadrukt dat combinatieovereenkomsten negatieve gevolgen kunnen hebben voor consumenten, doordat de keuzemogelijkheden voor de opdrachtgever worden beperkt. Anderzijds kunnen combinatieovereenkomsten ook voordelen opleveren, bijvoorbeeld als de samenwerking tot een breder aanbod leidt. Het is van belang dat de zorgaanbieders kunnen aantonen dat dergelijke voordelen alleen kunnen worden behaald indien zij samenwerken. Een voorbeeld is een samenwerking tussen twee kleine aanbieders van gehandicaptenbegeleiding in een gemeente. Zij willen samenwerken om een bepaalde opdracht binnen te halen, omdat zij individueel niet in staat zijn om aan de door de gemeente gestelde opdracht te voldoen, bijvoorbeeld omdat de individuele aanbieders niet de capaciteit hebben om aan het gewenste volume van zorg te kunnen voldoen, of omdat zij ieder slechts één type begeleiding aanbieden (bijvoorbeeld begeleiding van lichamelijk of verstandelijk gehandicapten), terwijl de gemeente alle vormen van gehandicaptenbegeleiding in één keer wil inkopen. In deze gevallen is samenwerking toegestaan. De samenwerking leidt immers tot meer keuzemogelijkheden voor de gemeente.

Als twee aanbieders van gehandicaptenbegeleiding echter willen samenwerken omdat zij daarmee de kwaliteit van bijvoorbeeld hun dagbestedingsactiviteiten kunnen verhogen, kan dit problemen opleveren voor de mededinging. Hoewel de verhoging van de kwaliteit van dagbestedingsactiviteiten voordelen oplevert voor cliënten, wordt de keuzemogelijkheid voor cliënten tussen aanbieders van gehandicaptenbegeleiding beperkt. In dit geval moeten de voordelen van samenwerking voor cliënten worden afgewogen tegen de nadelen.

De ACM raadt zorgaanbieders daarom aan bij zichzelf te rade te gaan of zij de combinatie daadwerkelijk in het belang van de consument aangaan, of dat de overeenkomst als doel heeft een concurrerende zorgaanbieder buiten spel te zetten om zo een hogere prijs te vragen. In het laatste geval wordt de mededinging waarschijnlijk beperkt.

Vrijstelling van het kartelverbod op basis van de Beleidsregels

Voldoet de samenwerking aan één van de volgende criteria, dan kan deze volgens de Beleidsregels vrijgesteld worden van het kartelverbod.

• De samenwerkende zorgaanbieders zijn geen concurrenten van elkaar. Met andere woorden: de diensten die zij aanbieden zijn complementair;
• Geen van de samenwerkende zorgaanbieders is in staat om de opdracht zelfstandig uit te voeren;
• De samenwerkende zorgaanbieders hebben een gezamenlijk marktaandeel van minder van 10%;
• De samenwerkende zorgaanbieders behoren tot hetzelfde concern.

Vrijstelling van het kartelverbod op basis van de wettelijke uitzondering

Ook als een samenwerkingsverband voor een aanbesteding geen vrijstelling krijgt op basis van de Beleidsregels Combinatieovereenkomsten, kan deze toelaatbaar zijn op basis van de “gewone” wettelijke uitzondering van artikel 6 lid 3 Mededingingswet. Hiervoor moet voldaan zijn aan de volgende cumulatieve vereisten:

• De samenwerkingsovereenkomst levert efficiëntievoordelen op, waarvan
• een redelijk deel de consumenten ten goede komt, terwijl
• de mededingingsbeperkingen noodzakelijk zijn om deze voordelen te bereiken, en
• er op de markt voldoende restconcurrentie overblijft.

Toestemming van gemeente is geen vrijstelling

De ACM onderstreept dat ook wanneer een gemeente of een andere opdrachtgever de zorgaanbieders verzoekt om samen te werken, bijvoorbeeld door een opdracht geografisch te verdelen, de partijen de Mededingingsregels in acht moeten nemen. Toestemming van de gemeente voor samenwerking of zelfs een verzoek daartoe bevrijdt een zorgaanbieder niet van de toepassing van het kartelverbod. Een voorbeeld hiervan is de door de gemeente verzochte samenwerking tussen aanbieders van thuiszorg in Friesland in 2010. De gemeente had efficiëntere zorg voor ogen door de thuiszorg in veertien wijken over drie aanbieders te verdelen. Volgens de ACM (toen nog NMa) beperkte deze aanpak de keuzemogelijkheid van de consument en de concurrentie tussen de onderlinge aanbieders, waardoor de samenwerking in strijd was met de Mededingingswet. Een toewijzing van een gebied aan één bepaalde zorgaanbieder is alleen toegestaan als er voor die specifieke aanbieder een correcte aanbestedingsprocedure is doorlopen.

De Mededingingswet is dus zeer relevant bij aanbestedingsprocedures, ook in de zorgsector. Hoewel samenwerking bij de inschrijving voor aanbestedingen in bepaalde gevallen mogelijk is, houdt de ACM toezicht op de eerlijke concurrentiestrijd bij bijvoorbeeld de inkoop van zorg en kan zij ingrijpen als een samenwerkingsverband nadelige effecten heeft voor de patiënten.

Neem voor vragen contact op met Annemieke van der Beek.

Met dank aan Erica Teeuwen.