Sommige fouten zijn en blijven fataal bij aanbestedingen
De voorzieningenrechter in Den Haag heeft op 20 mei 2014 een duidelijk vonnis gewezen over de (on)mogelijkheid om fouten te herstellen.
Op 12 december 2013 heeft Rijkswaterstaat een Europese openbare aanbesteding aangekondigd betreffende werkzaamheden nabij de Oosterscheldekering. Het ARW 2012 is van toepassing verklaard. In de aanbestedingsstukken is bepaald dat: “De inschrijving dient te geschieden op het bij deze Aanbestedingsleidraad gevoegde inschrijvingsbiljet (bijlage C) dan wel op een geheel overeenkomstig daaraan opgesteld biljet.”
Een van de inschrijvers vergeet zijn inschrijvingsbiljet in te dienen en overigens ook zijn Eigen verklaring. Rijkswaterstaat is mild en biedt de inschrijver de gelegenheid om de ontbrekende stukken binnen een korte termijn in te leveren. Van die gelegenheid maakt de inschrijver gebruik, maar Rijkswaterstaat komt terug op haar ruimhartigheid en deelt bij de gunningsbeslissing mede aan deze inschrijver dat het niet geoorloofd is om een niet ingediend inschrijfbiljet alsnog na aanbesteding in te dienen. De inschrijving wordt alsnog ongeldig verklaard.
De inschrijver tracht in kort geding het tij te keren, zulks echter tevergeefs. De voorzieningenrechter oordeelt dat artikelen 2.15.2 en 2.15.6 ARW 2012 en ook de leidraad bepalen dat het inschrijfbiljet bij inschrijving moet worden ingediend. Op grond van artikel 2.22.1 ARW 2012 is een inschrijving ongeldig, indien deze niet voldoet aan de in het ARW 2012, de aankondiging en de voor de inschrijving relevante stukken gestelde eisen.
Vervolgens onderzoekt de Voorzieningenrechter de mogelijkheid om de fout in dit geval te herstellen. Kernachtig overweegt de rechter dat er in dit geval geen herstel mogelijk is. “Uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van inschrijvingen moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijvingstermijn zijn ontvangen. De beginselen van gelijke behandeling en transparantie verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak kan daar slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op worden gemaakt indien een inschrijving klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeft of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de wijziging/aanvulling er niet toe leidt dat in werkelijkheid een nieuwe inschrijving wordt voorgesteld (HvJEU 29 maart 2012, zaaknummer C-599/10/SAG). Het maken van een dergelijke uitzondering is echter uitgesloten ingeval van een ontbrekend stuk (of ontbrekende informatie) dat (die) op straffe van uitsluiting moet worden verstrekt (HvJ EU 10 oktober 2013, zaaknummer C-336/12/Manova).”
Ook het vertrouwensbeginsel biedt (volgens vaste rechtspraak) geen houvast. Rijkswaterstaat mocht terugkomen op de geboden herstelmogelijkheid.
Overigens wordt in het vonnis niet ingegaan op de herstelmogelijkheid die door Rijkswaterstaat is geboden voor de eveneens vergeten Eigen verklaring. Dat laat zich mogelijk verklaren door het feit dat het ARW 2012 in artikel 2.12.7 expliciet voor gebreken met de Eigen verklaring een herstelmogelijkheid oplegt aan de aanbesteder. Die gelegenheid tot herstel mag (lees: moet) dus wel geboden worden. Het vergeten van een inschrijfbiljet (een wezenlijk en cruciaal onderdeel van de inschrijving) valt echter buiten het bereik van dit artikel. Het ARW 2012 gaat met de herstelverplichting verder dan de Aanbestedingswet 2012, die een dergelijke bepaling ontbeert.
Aanbesteden blijft zwart/wit en voor de redelijkheid en billijkheid (lees: grijstinten) is maar heel beperkt ruimte. Waar ik in 2008 nog schreef dat het er voor de aanbesteder niet eenvoudiger op werd, is dat ruim 6 jaar later en diverse nationale en Europese uitspraken verder anders geworden. Soms moet je herstel bieden en in de meeste gevallen mag het niet meer. Simpelweg alles drie keer controleren voordat de inschrijving wordt ingediend is de beste remedie voor inschrijvers.
