Reorganisatie wegens overgang van onderneming mogelijk met beroep op ETO-reden?

Een bespreking van kantonrechter Amsterdam, JAR 2009/275

Ontslag wegens overgang van onderneming

Indien sprake is van een overgang van onderneming, gaan de werknemers van de vervreemder van rechtswege over naar de verkrijger. Dit volgt uit de Europese Richtlijn 2001/23/EG (de "Richtlijn"), welke is geïmplementeerd in artikel 7:662 Burgerlijk Wetboek ("BW") en verder. Het is vervolgens noch de vervreemder noch de verkrijger toegestaan om de arbeidsovereenkomst met werknemers te op te zeggen "wegens" de overgang van onderneming, aldus artikel 7:670 lid 8 BW. Een ontbindingsverzoek zal in beginsel evenmin slagen wegens de reflexwerking van het opzegverbod dat voortvloeit uit artikel 7:685 lid 1 BW. Onder omstandigheden kan - ingevolge artikel 4 van de Richtlijn - ondanks het opzegverbod een ontslag toch mogelijk zijn, indien de reden hiervoor is gelegen in een economische, technische of organisatorische reden (een "ETO-reden"), die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich meebrengen. Wanneer exact sprake is van een ETO-reden is niet eenduidig te zeggen. In de literatuur wordt echter betoogd de situatie te beoordelen alsof er geen overgang van onderneming is; dus of er onafhankelijk van de overgang van onderneming sprake is van een ETO-reden.

Feiten

In de onderhavige casus is mevrouw Hebbes ("Hebbes") op 1 december 2008 als Officemanager in dienst getreden bij Ereon B.V. ("Ereon"). Vervolgens is Ereon op 11 juni 2009 overgenomen door Clear2Pay Nederland B.V. ("Clear2Pay"), waardoor er twee Officemanagers waren in de organisatie. Kort na de overname is door Ereon een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van Hebbes gedaan. Als reden is aangevoerd dat Ereon genoodzaakt was de bedrijfsprocessen te herzien en organisatorische maatregelen te nemen, waardoor de functie van Hebbes is komen te vervallen. De organisatie is te klein voor twee Officemanagers, Hebbes heeft het kortste dienstverband en er is geen andere passende functie, waardoor de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden, aldus Ereon. Voor een vergoeding is geen aanleiding, aldus Ereon, aangezien Hebbes een jaar in dienst was en enige tijd was vrijgesteld van werkzaamheden. Hebbes betwist dat van gewichtige redenen voor ontbinding sprake is en verzoekt, indien de kantonrechter toch overgaat tot ontbinding, om een vergoeding van C=2. Hebbes voert ter ondersteuning van haar stellingen aan dat sprake is van een opzegverbod ex art. 7:670 lid 8 BW, aangezien de verzochte ontbinding volledig samenhangt met de overname en daardoor in strijd is met genoemd opzegverbod. Hebbes betwist daarnaast dat er geen passende functie beschikbaar is.

Oordeel kantonrechter

De kantonrechter wijst het ontbindingsverzoek van Ereon af en stelt dat aannemelijk is geworden dat de verzochte ontbinding volledig samenhangt met de overgang van onderneming. Vervolgens oordeelt de kantonrechter dat uitsluitend door deze overname de situatie is ontstaan dat er twee Officemanagers zijn, waarvoor onvoldoende werk is, terwijl ter zitting door Ereon is erkend dat zonder de overname voldoende werkzaamheden voor Hebbes zouden zijn geweest. Dat dit in de nieuwe situatie niet meer het geval is en dat daardoor een reorganisatie nodig is mag zo zijn, aldus de kantonrechter, maar dit leidt tot de conclusie dat deze reorganisatie direct samenhangt met de overgang en daardoor niet kan leiden tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. De overige door Ereon aangevoerde omstandigheden leveren volgens de kantonrechter evenmin een gewichtige reden op.

Commentaar

In de literatuur is kritiek geuit op deze beschikking, waarbij is aangegeven dat het ontslagverbod te ruim zou zijn uitgelegd. Slechts in het geval de overname de enige reden is om tot een ontslag over te gaan - bijvoorbeeld om een onderneming beter verkoopbaar te maken in voorbereiding op een overname - zou het verbod dienen te gelden. Er zou, aldus de critici, in de onderhavige casus wel sprake zijn van een ETO-reden indien wordt gekeken naar de situatie zoals die zich voordoet onafhankelijk van de overgang, omdat het ontslag niet werd verzocht wegens de overgang van onderneming, maar wegens het feit dat er na de overgang een personeelsoverschot was. Ikzelf - wellicht gekleurd door het feit dat ik Hebbes bijstond en daardoor meer informatie tot mijn beschikking heb dan in de beschikking naar voren komt - ben niet overtuigd door de critici en vind voornoemde redenering te kort door de bocht. Het enkele feit dat wegens de overgang van onderneming sprake is van boventalligheid, is in mijn optiek te nauw verbonden met de overgang om te kunnen spreken van een ETO-reden die zich voordoet onafhankelijk van de overgang. Een voorgenomen ontslag zou dan ook naar mijn mening - gelijk het oordeel van de kantonrechter - wel degelijk als een ontslag wegens de overgang moeten worden gekwalificeerd, en aldus moeten afketsen op het ontslagverbod. Pas indien er naast de boventalligheid bijkomende omstandigheden zijn - zoals een slechte financiële positie - en indien de mogelijkheden tot herplaatsing en omscholing serieus onder de loep zijn genomen, kan ik mij indenken dat een ontslag wegens een ETO-reden wel zou moeten worden gehonoreerd. In de onderhavige casus is echter van dergelijke bijkomende omstandigheden niet (voldoende) gebleken.