Rechter oordeelt dat software geen zaak is, maar koopbepalingen wel gelden

Op 1 juni 2010 heeft het gerechtshof Amsterdam, nevenzittingsplaats Arnhem, voor het eerst een uitspraak gedaan waarin wordt geoordeeld over de vraag hoe software gekwalificeerd moet worden. Al jaren werd gewacht op een dergelijke uitspraak in de hoop dat een langlopend debat over de vraag of software een zaak is en of de kooptitel van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: "BW") van toepassing is, eindelijk afgesloten zou kunnen worden. Helaas is de motivering op dit punt in de uitspraak niet alleen bijzonder kort - één randnummer - maar ook inhoudelijk niet erg overtuigend. Hieronder geven we eerst een korte beschrijving van de uitspraak. Hierbij besteden wij uiteraard uitgebreid aandacht aan de door het hof gekozen kwalificatie van software, maar gaan we ook kort in op de andere belangrijke punten, zoals het oordeel over de gestelde verjaring. Daarna geven we een bondig overzicht van de stand van zaken in de discussie over de kwalificatie van software en geven we ons oordeel over de (motivering in) de uitspraak.

Uitspraak

De casus is als volgt: De Beeldbrigade - een onderneming die televisie-programma's produceert zoals het Blok en Born2Cook - gebruikt voor de montage van haar programma's bepaalde software. Voor Het Blok heeft De Beeldbrigade bij Hulskamp een computerprogramma - ImageSan - aangeschaft waarmee meerdere medewerkers tegelijkertijd het filmmateriaal ten behoeve van één aflevering konden monteren. Hulskamp heeft dit programma weer van Bell afgenomen. Hulskamp heeft de informatiedragers - vermoedelijk cd's of dvd's - in 2004 aan De Beeldbrigade geleverd en de programmatuur is bij De Beeldbrigade geïnstalleerd. De Beeldbrigade is echter niet tevreden met de software en installeert alternatieve software. Daarom vordert het in eerste aanleg, naast een verklaring voor recht, schadevergoeding van Hulskamp van € 67.258,55 alsmede vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Nu Hulskamp slechts software van Bell heeft doorgeleverd, roept zij Bell in vrijwaring op. De rechtbank besluit de vordering van De Beeldbrigade op alle belangrijke punten toe te wijzen, zodat Bell via Hulskamp onder andere de genoemde schadevergoeding aan De Beeldbrigade dient te voldoen. Voor het eerst in hoger beroep doen zowel Hulskamp als Bell een beroep op de verjaringsregel van artikel 7:23 lid 2 BW. Op grond van dit artikel verjaart, kort gezegd, een rechtsvordering gegrond op de stelling dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, twee jaar nadat de koper bij de verkoper heeft geklaagd over het geleverde. Deze verjaringstermijn van 2 jaar bij koop is een uitzondering op de algemene verjaringsregel van 5 jaar. Het voor de rechtspraktijk meest relevante argument, strekkende tot afwijzing van de vordering van De Beeldbrigade, betreft de stelling dat titel 7.1 van het BW betreffende koop niet van toepassing is op de geleverde software. In rechtsoverweging 4.6 gaat het hof hier op in. Eerst concludeert het hof dat de software zelf geen zaak is: "Het programma ImageSan is vastgelegd op een of meerdere gegevensdragers. Het in deze zaak gestelde gebrek houdt geen verband met deze gegevensdragers, maar met de werking van de daarop vastgelegde software. Anders dan een gegevensdrager, kan die software op zichzelf niet worden aangemerkt als een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object en is dan ook geen zaak in de zin van artikel 3:2 BW." Daarna wordt toch geoordeeld dat de kooptitel van toepassing is: "Niettemin leidt het feit dat ImageSan standaardsoftware is, die als een pakket kan worden aangeschaft (hier voor ruim € 46.000) en waarmee het recht op het vrije en duurzame gebruik van de software wordt verkregen met de omstandigheid dat het in deze zaak gaat om de kwaliteit van die software en niet om de auteursrechtelijke dimensie daarvan, het hof tot het oordeel dat, op grond van het bepaalde in art. 7:47 BW, titel 7.1 van toepassing moet worden geacht. Dat de software - voor een bedrag van € 2.200 - door een specialist geïnstalleerd en getest moet worden alvorens in gebruik te worden genomen, doet hier niet aan af, nu dit het karakter van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet wezenlijk anders doet zijn." Nu titel 7.1 van toepassing is, geldt ook de verjaringstermijn van twee jaar genoemd in artikel 7:23 BW lid 2. Nu al in 2004 is geklaagd door De Beeldbrigade en de verjaringstermijn niet gestuit is, is de vordering van De Beeldbrigade verjaard. In hoger beroep wordt de vordering dan ook alsnog afgewezen. In de uitspraak wordt het oordeel dat de vordering is verjaard uitgebreid gemotiveerd, onder andere gezien een aantal complicaties. Wij gaan hier in dit artikel niet nader op in.

Kwalificatie software

Een groot deel van de eerste titel van boek 7 BW gaat over koop. Koop is in artikel 7:1 BW gedefinieerd als een overeenkomst waarbij een zaak wordt verstrekt in ruil voor een vergoeding. De kooptitel is echter niet alleen van toepassing op zaken maar ook op vermogensrechten, indien toepassing van de in deze titel opgenomen bepalingen in overeenstemming is met de aard van deze rechten. Dat is bepaald in de schakelbepaling 7:47 BW. Een zaak is in artikel 3:2 BW gedefinieerd als "een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object" en een vermogensrecht in artikel 3:6 BW als een recht dat overdraagbaar is of de rechthebbende stoffelijk voordeel verschaft of verkregen is in ruil voor verstrekt of in het vooruitzicht gesteld stoffelijk voordeel. Kortweg kunnen er in de Nederlandse literatuur twee stromingen over de kwalificatie (voor de aanschaf) van standaardsoftware - waar het in casu ook over ging - worden onderscheiden:

• Bij de ene stroming geldt dat het kooprecht van toepassing wordt geacht en dat aanschaf van software geldt als koop, evenals dat bijvoorbeeld geldt bij koop van een televisie. Dit wordt onder andere onderbouwd door te stellen dat de koopregeling in ieder geval van toepassing is indien de software op een drager wordt aangeleverd, omdat de software zich dan op een stoffelijke wijze manifesteert door de vastlegging daarop. Er wordt dan voldaan aan de vereisten van artikel 3:2 BW.
• De auteurs die onderdeel uitmaken van de tweede stroming zijn van mening dat de kooptitel niet van toepassing is op software. Om dit te onderbouwen wordt vaak verwezen naar het feit dat software auteursrechtelijk wordt beschermd en dat bij aanschaf slechts een licentie wordt verkregen. Gekeken moet worden naar de functionaliteit van de software en niet zozeer naar de rechten op de drager. Software zou dan geen zaak zijn en het kooprecht is niet van toepassing. Overigens wordt binnen deze stroming wel verdedigd dat de licentie als vermogensrecht wel onder koop valt, via artikel 7:47 BW.

Zowel de wetsgeschiedenis als de jurisprudentie lijkt aan te sluiten bij de eerste stroming: Uit de wetsgeschiedenis bij artikel 7:46d BW over koop op afstand (onderdeel van de kooptitel), lijkt te volgen dat de kooptitel van toepassing is op software. Er wordt namelijk expliciet genoemd dat het artikel (ook) van toepassing is op software. Voor wat betreft elektronische levering van software heeft de toenmalige minister van justitie echter wel aangegeven dat in een dergelijk geval geen sprake is van levering van een roerende lichamelijke zaak. Er zou dan echter wel sprake kunnen zijn van koop van een vermogensrecht, zodat via de besproken schakelbepaling 7:47 BW alsnog de kooptitel van toepassing zou kunnen zijn. In eerdere uitspraken zijn overeenkomsten met betrekking tot software overigens ook al beoordeeld aan de hand van het conformiteitsvereiste opgenomen in de kooptitel (artikel 7:17 BW) (zie bijvoorbeeld Rechtbank Den Haag 25 november 1987 (Olyslager/Intermation)) en is expliciet aangegeven dat een software overeenkomst aan de hand van het kooprecht beoordeeld dient te worden (Rechtbank Amsterdam 24 mei 1995 (Coss/TM Data)).

Afsluitende opmerkingen over uitspraak

Het hof onderbouwt haar oordeel dat software geen zaak is niet of in ieder geval niet expliciet met enige verwijzing naar de jurisprudentie, wetsgeschiedenis of literatuur. Zelfs als het hof dit toch heeft meegenomen om te komen tot haar oordeel, was het voor de rechtspraktijk nuttig geweest als zij dit in haar vonnis beter en uitgebreider had gemotiveerd. Nu lijkt het haast wel of het hof de al decennia durende discussie volledig negeert en slechts de intentie heeft een beslissing te nemen zonder onderbouwing. De motivering die het hof gebruikt om toch tot het oordeel te komen dat de kooptitel van toepassing is - via de schakelbepaling 7:47 BW - is niet alleen summier maar ook onvoldoende. Blijkbaar ziet het hof de software in combinatie met de licentie als vermogensrecht. Wel volgt uit de overweging van het hof dat niet tot dit oordeel gekomen zou zijn als het niet om standaardsoftware gegaan zou zijn.

Conclusie

Hoe jammer het ook is dat de uitspraak niet (goed) is gemotiveerd, voor de rechtspraktijk is de uitspraak van groot belang. Indien deze uitspraak navolging krijgt, geldt dat de levering van standaardsoftware op een gegevensdrager met een licentie voor onbepaalde tijd valt onder de regels van het kooprecht. Dat betekent dat de software kwalitatief getoetst kan worden aan de conformiteiteis maar ook, zoals in dit geval, dat een korte verjaringstermijn van twee jaar van toepassing is. Dat laatste heeft grote praktische betekenis voor partijen die ruzie hebben over de kwaliteit van geleverde standaardsoftware. De Beeldbrigade heeft dat hier aan den lijve ondervonden.