One-tier board per 1 januari 2012 in wet

Op 31 mei jl. is de Eerste Kamer akkoord gegaan met het wetsvoorstel over de one-tier board. De nieuwe wet treedt naar verwachting 1 januari 2013 in werking en voorziet in een uit de Anglo-Amerikaanse praktijk overgenomen bestuursvorm waar het bestuursorgaan bestaat uit zowel uitvoerende als niet-uitvoerende (toezichthoudende) bestuurders . Dit orgaan is een soort combinatie van de in Nederland meer gangbare structuur van een raad van bestuur en een raad van commissarissen als twee afzonderlijke organen (two-tier), en heeft – volgens het kabinet – als hoofddoel Nederland aantrekkelijker te maken voor buitenlandse partijen.

One-tier board

Alhoewel de one-tier board (ook wel monistisch stelsel genoemd) weliswaar nog niet in het Nederlandse vennootschapsrecht werd geregeld, het was daarmee ook niet strijdig (behalve in het geval van een structuurvennootschap, waarbij een raad van commissarissen verplicht was). Grote concerns als Unilever en Fortis maakten dan ook al wel gebruik van een monistisch bestuurssysteem. Met de huidige wettelijke regeling werd in dat systeem binnen het bestuur gebruik gemaakt van een delegatie van een deel van de (uitvoerende) bestuurstaken aan een aantal bestuurders (het dagelijks bestuur). Het algemeen bestuur had dan vervolgens de plicht toezicht te houden op het dagelijks bestuur. Een van de redenen om het monistische bestuurssysteem wettelijk te verankeren, was de in de huidige situatie bestaande onzekerheid over de taakverdeling binnen het bestuur en de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurders.

Taakverdeling

De nieuwe wet creëert de mogelijkheid bij BV’s en NV’s voor een bestuur met uitvoerende bestuurders en niet-uitvoerende bestuurders te opteren, in plaats van voor een bestuur en een afzonderlijke raad van commissarissen. De taken van het bestuur kunnen vervolgens over de verschillende soorten bestuurders worden verdeeld, met dien verstande dat de toezichthoudende taak, het voorzitterschap en het vaststellen van de bezoldiging van bestuurders (taken die normaliter door de commissarissen worden uitgevoerd) in elk geval aan de niet-uitvoerende bestuurders dient te worden toegekend. Daarnaast kunnen niet-uitvoerende bestuurders (wederom gelijk aan commissarissen) slechts natuurlijke personen zijn. Het grote voordeel van de one-tier board boven de afzonderlijke raad van commissarissen, is de nauwere betrokkenheid van de niet-uitvoerende bestuurders. Zij zullen immers meer en eerder informatie krijgen dan commissarissen. Uit het laatste Nationaal Commissarissen Onderzoek 2009, dat jaarlijks door het Erasmus Instituut Toezicht & Compliance wordt verricht, blijkt dat veel commissarissen soms twijfelen aan de juistheid van hun besluiten, met name vanwege het gebrek aan informatie. Het one-tier model zou hier een oplossing voor kunnen bieden. Als nadeel aan de one-tier board wordt vervolgens met name de mindere mate van onafhankelijkheid genoemd, wat tot een minder kritische houding ten opzichte van de uitvoerend bestuurders zou kunnen leiden.

Overige aanpassingen vennootschapsrecht

Met de invoering van het one-tier model, wordt direct ook een aantal andere regels aangepast. Zo wordt de aansprakelijkheidsregeling van bestuurders wegens onbehoorlijke taakvervulling gewijzigd, waardoor het naar alle waarschijnlijkheid eenvoudiger zal worden voor (met name niet-uitvoerende) bestuurders zich te disculperen van aansprakelijkheid indien het onbehoorlijk bestuur niet zag op activiteiten die binnen hun takenpakket vielen, en zij kunnen aantonen niet nalatig te zijn geweest in het treffen van maatregelen om het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Daarnaast wordt de tegenstrijdig belang regeling afgezwakt. Op dit moment is het nog zo dat het feit dat een bestuurder bij het aangaan van een rechtshandeling namens de vennootschap een belang heeft dat strijdig is met dat van de vennootschap, externe werking kan hebben. Dit betekent dat wanneer een bestuurder ondanks het hebben van een tegenstrijdig belang bijvoorbeeld namens de vennootschap een overeenkomst aangaat met een derde, deze overeenkomst onder omstandigheden kan worden vernietigd. Deze externe werking werd al geruime tijd als onwenselijk beschouwd, en zal met de komende regeling vervallen. Daarvoor in de plaats wordt een regeling ingevoerd waarbij een tegenstrijdig belang in de besluitvormingsfase wordt geadresseerd. Wanneer een bestuurder een tegenstrijdig belang heeft zal hij niet mogen deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Als een bestuurder de nieuwe regels niet in acht neemt, kan dit leiden tot interne aansprakelijkheid, maar dus niet langer tot een aantasting van de door de bestuurder verrichte rechtshandeling. Tot slot worden aan grote ondernemingen nog enkele beperkingen opgelegd. Zo mogen bestuurders niet zijn personen die commissaris of niet-uitvoerende bestuurder zijn bij tenminste twee andere rechtspersonen en mogen commissarissen/niet-uitvoerende bestuurders maximaal vijf soortgelijke posities bekleden. Daarnaast wordt een regeling voor een evenwichtige verdeling tussen mannen en vrouwen ingevoerd. Hierbij wordt de eis ingevoerd dat er bij benoemingen, voordrachten en profielschetsen voor besturen en de raden van commissarissen zoveel mogelijk naar wordt gestreefd dat het bestuur en de raad van commissarissen voor ten minste 30% uit mannen en voor ten minste 30% uit vrouwen bestaat.