Gederfde winst is ook schade
Dat ICT in onze wereld een cruciale rol speelt zal niemand betwisten. Vrijwel alle organisaties zijn voor hun succes in belangrijke mate afhankelijk van goed werkende ICT-voorzieningen, bijvoorbeeld voor hun online business. Als de voorzieningen haperen kan de ondernemer omzet en winst mislopen. De aansprakelijkheid van de leverancier voor dit soort schade is traditiegetrouw uitgesloten. Waarom is dat eigenlijk zo? En kan het niet anders?
‘De aansprakelijkheid voor indirecte schade is uitgesloten. Onder indirecte schade wordt in ieder geval verstaan gederfde omzet en winst, gemiste besparingen, verlies of schade aan data….’ Iedereen kent dergelijke clausules, er is vrijwel geen ICT-contract waarin de aansprakelijkheid voor gederfde winst en omzet niet wordt uitgesloten. De clausule is zo standaard dat er nauwelijks nog over wordt gesproken. En dat is jammer. Er zijn immers veel situaties waarin de schade die een klant lijdt als gevolg van falende ICT-voorzieningen, vooral bestaat uit gemiste omzet en winst.
De meest duidelijke voorbeelden zijn te vinden in de online wereld. Als een e-commerce platform als marktplaats.nl of bol.com hapert, kan er geen omzet gemaakt worden. De klant doet zijn aankoop via een ander platform en de omzetdaling is een feit. De ondernemer loopt winst mis en blijft nu veelal met lege handen achter.
Het is in mijn ogen toch zinvol om deze standaard uitsluiting nog eens onder het vergrootglas te leggen. Is het wel nodig om de aansprakelijkheid voor gederfde winst uit te sluiten? Of kunnen de wederzijdse belangen van klant en leverancier op een andere manier beter gediend worden?
Ratio achter de uitsluiting Vanuit het perspectief van de leverancier is het begrijpelijk dat hij niet aansprakelijk wil zijn voor de verloren winst. De winst is meestal niet alleen afhankelijk van het betreffende product/de dienst en de leverancier heeft geen zicht op de andere factoren. De leverancier weet ook niet altijd waar zijn product voor wordt gebruikt en is daardoor niet in staat om een risicopremie op te nemen in zijn prijs. De eerlijkheid gebiedt te zeggen dat deze argumenten sterker zijn als het gaat om standaardproducten en diensten.
De kaarten liggen echter vaak ook anders. De ontwikkelaar van bijvoorbeeld een online beleggingsplatform kan toch moeilijk volhouden niet te weten dat fouten in zijn platform directe financiële consequenties hebben voor de gebruikers. Indien in dergelijke situaties de schade voor gederfde winst zou zijn uitgesloten, staan de klanten in feite met lege handen.
Een cap en verzekeren In dat soort situaties zou het verstandig zijn om nog eens kritisch te kijken naar de aansprakelijkheidsclausule. Het is een legitiem belang van de leverancier om zijn risico’s te beperken, maar dat hoeft niet ten koste te gaan van de klant. Immers, door het gebruik van een cap op de aansprakelijkheid is het risico in principe goed te beperken. Daar komt bij dat de leverancier zich goed kan verzekeren tegen de risico’s die hij loopt. In de markt is een aantal goede beroepsaansprakelijkheidspolissen voorhanden die specifiek gericht zijn op de ICT-branche. Daarin is ook de gederfde winst van de klant meegenomen. In de onderhandelingen over het contract zou kritisch bekeken moeten worden welke schade een klant kan lijden. Om de leverancier te blijven prikkelen tot goede prestaties, zou de aansprakelijkheid voor die schade niet uitgesloten moeten worden, ook niet als het gaat om winst. Beperken tot een bepaald bedrag en verzekeren kunnen helpen om een goede balans te bereiken.
Dit artikel is ook als blog verschenen op Blogit.nl op 30 september 2014.
