Eerste grensoverschrijdende splitsing in Nederland
Op 1 januari 2010 heeft het Corporate transacties team van Kennedy Van der Laan de eerste grensoverschrijdende juridische splitsing ("GOS") van Nederland tot stand gebracht. Het betrof een juridische splitsing van een Belgische vennootschap waarbij een bedrijfsonderdeel werd verkregen door een Nederlandse groepsvennootschap en de resterende activiteiten door een Belgische groepsvennootschap.
De GOS is een efficiënte grensoverschrijdende transactievorm die sinds kort in Nederland onder bepaalde voorwaarden gekozen kan worden. Hieronder zal ik de mogelijkheden beschrijven om de GOS toe te passen in transacties waarbij Nederlandse vennootschappen zijn betrokken. Daarnaast zal ik de belangrijkste complicaties van de GOS toelichten.
Op 15 juli 2008 is de Europese Richtlijn inzake grensoverschrijdende fusies in het Burgerlijk Wetboek vastgelegd. Op grond van die wetsbepalingen is het een Nederlandse vennootschap of coöperatie toegestaan een grensoverschrijdende juridische fusie ("GOF") aan te gaan met een kapitaalvennootschap of Europese coöperatieve vennootschap onderworpen aan het recht van een andere EU lidstaat. Een GOF werd voor die datum op grond van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie in 2005 inzake SEVIC al toelaatbaar geacht.
Uit deze uitspraak, welke lijn wordt bevestigd in de daaropvolgende uitspraak van het Europese Hof van Justitie in 2008 inzake Cartesio, volgt dat een EU lidstaat van de verkrijgende vennootschap bij een GOS de overgang onder algemene titel van goederen van een vennootschap van een andere EU lidstaat volgens welk recht de GOS is toegestaan, dient toe te laten. Een Nederlandse vennootschap kan dus partij zijn bij een GOS waarbij zij goederen verkrijgt van een gesplitste vennootschap van een andere EU lidstaat als deze andere lidstaat de totstandkoming van de GOS toestaat. Deze transactie wordt aangeduid als een inbound GOS. Een outbound GOS waarbij een Nederlandse vennootschap als splitsende vennootschap partij is bij een GOS laat het Nederlandse recht echter niet toe; dat zou een wettelijke regeling in het Burgerlijk Wetboek vergen, waarvan de Minister van Justitie in 2009 de noodzaak niet zag. Slechts Finland en Denemarken hebben de GOS wettelijk vastgelegd. Enkele EU lidstaten waaronder België staan een outbound GOS wel toe zonder een wettelijke regeling. Met vennootschappen van die EU lidstaten kan een Nederlandse vennootschap een inbound GOS aangaan.
Het belangrijkste voordeel van de GOS en de reden om een GOS te verkiezen boven een activa-passiva transactie is de algemene titel van overgang van goederen. Bij overgang van een lopend bedrijfsonderdeel is het gemak van dit automatisme evident. Aan leveringsverplichtingen hoeft niet te worden voldaan en de overgang van alle goederen vindt juridisch plaats op eenzelfde moment. De GOS vereist wel een strikte naleving van toepasselijke procedures in de EU lidstaten van beide partijen, wat bij gebreke van een duidelijke wettelijke regeling een nauwkeurige analyse vergt.
Naar huidig Nederlands recht dient de procedure van juridische splitsing te worden gevolgd en is het bovendien verstandig de voorschriften die op de GOF van toepassing zijn na te leven.
De Nederlandse splitsingsprocedure en vereiste documentatie en die van de EU lidstaat van de overige betrokken partijen dienen exact op elkaar te zijn afgestemd. De procedure start met de deponering van het gezamenlijke splitsingsvoorstel bij het handelsregister en de kantooradressen van de splitsingspartijen en komt tot stand na het passeren van de Nederlandse notariële akte van splitsing met ingang van de dag na ondertekening daarvan. De Nederlandse notariële akte van splitsing kan slechts worden getekend nadat de rechtbank heeft verklaard dat gedurende de verzettermijn van een maand geen schuldeiser verzet heeft aangetekend en rechtsgeldig besloten is tot splitsing door de algemene vergadering of het bestuur. Bovendien dient een advocaat of notaris van de EU lidstaat van de te splitsen vennootschap in een opinie te hebben bevestigd dat dat recht een outbound grensoverschrijdende splitsing toestaat.
Artikel 2:333k van het Burgerlijk Wetboek kan echter de totstandkoming van een GOS in Nederland mogelijk met vier maanden vertragen. Deze bepaling verplicht samengevat de partijen bij een GOF indien een van hen een personeelsvertegenwoordiging kent die het recht heeft tot voordracht van een bepaald aantal leden van het bestuur, om met personeelsvertegenwoordigers te onderhandelen over een medezeggenschapsovereenkomst en instandhouding van medezeggenschapsrechten na de totstandkoming van de GOS. Bij toepasselijkheid van die bepaling dient de uitonderhandelde medezeggenschapsovereenkomst in de statuten van de Nederlandse vennootschap te worden opgenomen. Daarnaast dient indien een ondernemingsraad is ingesteld op grond van artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden tijdig advies te worden gevraagd.
Bij interne reorganisaties kan de op grond van artikel 2:334aa Burgerlijk Wetboek vereiste accountantsverklaring en -verslag veelal achterwege blijven, indien de aandeelhouders van de bij de GOS betrokken partijen hiermee instemmen. Indien als gevolg van de GOS echter aandelen worden toegekend, zal de accountantsverklaring bedoeld in artikel 2:334bb Burgerlijk Wetboek afgegeven moeten worden en aan het splitsingsvoorstel gehecht worden.
De GOS is een efficiënte grensoverschrijdende reorganisatievorm, en zal zeker aan interesse winnen nadat de outbound GOS in navolging van de GOF in het Burgerlijk Wetboek zal worden geregeld. Ons Corporate team is graag bereid u de mogelijkheden van de GOS nader toe te lichten. Neemt u contact op met Jan Schouten, partner Corporate transacties.