Aanbesteden onder de drempelwaarde?

Moeten opdrachten buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, bijvoorbeeld opdrachten met een geraamde waarde onder de relevante drempelwaarde, toch worden aanbesteed? Door een reeks arresten van het Hof van Justitie van de EG en met name de vermanende uitlatingen van de Europese Commissie ontstond de afgelopen jaren onduidelijkheid en discussie over het antwoord op die vraag. Een tweetal uitspraken van het Hof, van 13 november 2007 (Commissie/Ierland, "An Post", C-507-03) en 21 februari 2008 (Commissie/Italië, C-412/04) zet - naar de mening van velen: eindelijk - een eerste stap naar meer licht in het aanbestedingsrechtelijke duister. Dat niet alleen bouwwerken, maar ook de meeste opdrachten tot de levering van diensten of goederen in beginsel Europees moeten worden aanbesteed door aanbestedende diensten is inmiddels wel doorgedrongen bij die aanbesteders en hun opdrachtnemers in de Europese Unie. Lang was daarbij echter de algemene gedachte dat opdrachten waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen zichzelf expliciet buiten toepassing verklaren vrij gegund mochten worden. Naast opdrachten onder de drempelwaarde gaat het daarbij om concessies voor diensten en opdrachten tot het verlenen van zogenaamde IIB-diensten. Het Hof maakte echter duidelijk in een aantal arresten rond de eeuwwisseling ("Unitron Scandinavia", "Telaustria" en "Vestergaard") dat het aanbestedende diensten minder vrij staat dan gedacht om dergelijke opdrachten onderhands te plaatsten en te gunnen aan een partij naar keuze. De bepalingen van het EG-verdrag zijn van toepassing op alle overheidsopdrachten, dus ook op opdrachten waarop de communautaire aanbestedingsrichtlijnen niet van toepassing zijn. Hetzelfde geldt voor de artikelen 43 en 49 van het EG-Verdrag, betreffende het verbod van non-discriminatie op grond van nationaliteit en de daaruit voortvloeiende beginselen van non-discriminatie, gelijke behandeling en transparantie. Deze beginselen verplichten aanbestedende diensten tot transparant handelen. Dit houdt in dat aan elke potentiële inschrijver op een opdracht een passende mate van openbaarheid wordt gegarandeerd zodat de betreffende markt voor mededinging wordt geopend en aanbestedingsprocedures op onpartijdigheid kunnen worden getoetst. Over de vraag hoe een aanbestedende dienst aan het vereiste van die "passende mate van openbaarheid" vorm diende te geven liet het Hof zich echter (ook in latere arresten) niet duidelijk uit. De Commissie hanteerde in verschillende inbreukprocedures en publicaties een zeer strikte lezing van genoemd vereiste. In de literatuur werd daarop verschillende malen de gedachte (of de vrees) uitgesproken dat iedere opdracht, ook die waarvan de waarde ver onder de in de Europese aanbestedingsrichtlijnen gestelde drempel blijft, in enige vorm openbaar zou moeten worden aanbesteed. De soep wordt echter toch wat minder heet gegeten dan ze werd opgediend. Het An Post-arrest betreft de uitbreiding van een contract tussen het Ierse ministerie van sociale zaken met de Ierse post, voor het verrichten van betalingen van uitkeringen op postkantoren. Deze diensten zijn aan te merken als II-B diensten en dus uitgezonderd van de werking van de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De minister had het contract dan ook gesloten zonder andere partijen dan An Post de gelegenheid te bieden om mee te dingen naar de opdracht. Het Hof stelt in lijn met eerdere jurisprudentie dat op de gunning van II-B diensten de uit het EG-verdrag voortvloeiende beginselen van toepassing zijn, maar beperkt die toepassing tot opdrachten die "een duidelijk grensoverschrijdend belang" vertonen. Het Hof oordeelt dat de gunning van een opdracht met een "duidelijk grensoverschrijdend belang" aan een in de lidstaat van de aanbestedende dienst gevestigde onderneming zonder dat sprake is van enige transparantie een ongelijke behandeling oplevert ten nadele van in een andere lidstaat gevestigde ondernemingen, die mogelijk in deze opdracht geïnteresseerd zijn. Die ongelijke behandeling is in strijd met het verbod op discriminatie op grond van nationaliteit, aldus het Hof. Kunnen opdrachten waarmee geen (duidelijk) grensoverschrijdend belang gemoeid is door aanbestedende diensten nu dus vrij gegund worden? Ja, zo oordeelt het Hof vrij onomwonden in het arrest van 21 februari jl. In deze uitspraak, waarin de Italiaanse nationale wetgeving voor de gunning van overheidsopdrachten voor werken en diensten werd getoetst aan de communautaire regelgeving, bepaalt het Hof expliciet dat lidstaten niet verplicht zijn om voor de gunning van overheidsopdrachten zonder grensoverschrijdend belang regels vast te stellen: "..In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat de gemeenschapswetgever er uitdrukkelijk en principieel voor heeft gekozen om opdrachten die beneden een bepaalde drempel blijven, van de door hem ingevoerde openbaarmakingregeling uit te sluiten. Voor deze opdrachten heeft hij dus geen enkele specifieke verplichting opgelegd". Uit de beide arresten volgt wederom niet wat het vereiste van het betrachten van een "passende mate van openbaarheid" nu feitelijk inhoudt. Op dat punt bieden ook deze uitspraken nog steeds weinig houvast. Wel is echter duidelijk geworden dat dit vereiste geldt voor een aanmerkelijk kleiner aantal opdrachten dan wel werd aangenomen, namelijk alleen voor die opdrachten met een evident "grensoverschrijdend belang". Opdrachten zónder duidelijk grensoverschrijdend belang mogen vrij gegund worden. De vrees dat het jaarlijkse afdelingsuitje van de plantsoenendienst van de gemeente Bennebroek Europees moet worden aanbesteed, die komt alvast niet uit.