Supreme Court 'breaks through the B.V.' for the first time

Bestuurders verrichten hun werkzaamheden voor de vennootschap regelmatig door tussenplaatsing van hun B.V. op basis van een managementovereenkomst. De managementovereenkomst is als zodanig niet in de wet geregeld, maar is vaak een overeenkomst van opdracht. Het doel is meestal dat er geen loonbelasting en sociale premies hoeven te worden afgedragen en een aantal arbeidsrechtelijke bepalingen niet van toepassing is. In tegenstelling tot in het arbeidsrecht werd in het sociale zekerheidsrecht deze bedoeling van partijen al niet altijd gevolgd en is regelmatig 'door de B.V. heen geprikt'. Recentelijk heeft ook de Hoge Raad echter (voor het eerst) aangenomen dat, ondanks het feit dat er een managementovereenkomst was tussen de inlener en een B.V., er toch sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de inlener en de vertegenwoordiger van die B.V. Arrest Hoge Raad 13 juli 2007 (Thuiszorg Rotterdam/PGGM)

Feiten

De heer X wilde graag als directeur komen werken voor de Thuiszorg Rotterdam, maar wenste, omdat dat hem een pensioenbreuk op zou leveren, niet onder de verplichte PGGM-pensioenregeling te komen vallen. Omdat alleen diegenen met een arbeidsovereenkomst onder deze regeling vielen, sloot Thuiszorg Rotterdam bewust geen arbeidsovereenkomst met de heer X, maar een managementovereenkomst met zijn B.V. Dit ging lang goed, tot PGGM stelde dat de heer X feitelijk werkzaam was op basis van een arbeidsovereenkomst en dat Thuiszorg Rotterdam daarom pensioenpremies voor hem moest afdragen. PGGM betrok Thuiszorg Rotterdam in rechte, zodat de rechter uiteindelijk diende vast te stellen of er al dan niet sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en de heer X.

Oordeel kantonrechter, hof en Hoge Raad

De kantonrechter zag geen mogelijkheid de constructie van partijen te doorbreken omdat naar zijn oordeel alleen natuurlijke personen, en niet een B.V., als werknemer partij kunnen zijn bij een arbeidsovereenkomst. Het hof oordeelde anders. Het hof overwoog dat het voor de vraag of er ondanks het bestaan van een managementovereenkomst sprake is van een arbeidsovereenkomst, niet alleen aankomt op de bedoeling van partijen (in casu duidelijk het sluiten van een managementovereenkomst in plaats van een arbeidsovereenkomst), maar tevens op de wijze waarop vervolgens aan die overeenkomst uitvoering is gegeven. Het hof liep de vereisten voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst langs en leidde voorts uit het feit dat er geen BTW werd afgedragen over de managementfee, de managementfee via de loonadministratie werd voldaan en de werkzaamheden persoonlijk door de heer X moesten worden verricht, af dat er - ondanks het bestaan van een managementovereenkomst tussen Thuiszorg Rotterdam en de B.V. - wel degelijk ook sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen de Thuiszorg Rotterdam en de heer X. De Hoge Raad bevestigde het oordeel van het hof.

Betekenis arrest

Dit belangrijke arrest van de Hoge Raad is in lijn met eerdere rechtspraak in die zin dat onder bepaalde omstandigheden kan worden voorbijgegaan aan de wijze waarop partijen hun rechtsverhouding (op papier) hebben gekwalificeerd (in casu een managementovereenkomst). De uitspraak is echter nieuw omdat de Hoge Raad hierin voor het eerst heeft bepaald dat een constructie via een persoonlijke B.V. een arbeidsovereenkomst met de betrokken bestuurder kan opleveren. Dat door de Hoge Raad civielrechtelijk door een B.V. wordt heen geprikt, is nog niet eerder gebeurd, zodat over deze uitspraak naar verwachting het laatste woord nog niet is gezegd.

Betekenis voor de praktijk

Bij de beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst is niet alleen van belang wat partijen zelf hebben beoogd bij het sluiten van de overeenkomst, maar ook de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. Als er feitelijk een gezagsverhouding tussen de inlener en de bestuurder bestaat, dan zal in het sociale zekerheidsrecht het bestaan van een arbeidsovereenkomst worden aangenomen. Lijkt de feitelijke uitvoering van de managementovereenkomst teveel op die van een arbeidsovereenkomst (betaling via de loonadministratie, plicht om werkzaamheden persoonlijk te verrichten, doorbetaling bij ziekte, vakantiedagen etcetera), dan bestaat het risico dat ook de Hoge Raad civielrechtelijk door de constructie heen prikt, met alle gevolgen van dien. De onderhavige uitspraak bevestigt derhalve dat grote voorzichtigheid geboden is bij het verrichten van werkzaamheden op basis van een managementovereenkomst.