Private Tenders 2: Creating Freedom by Establishing Rules

Inleiding

De afgelopen jaren zijn verschillende vonnissen gewezen waarin werd geoordeeld dat onder omstandigheden ook private partijen gebonden zijn aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie en gelijkheid. In de nieuwsbrief van april 2009 zijn twee van dergelijke uitspraken besproken.

Op 6 mei 2009 heeft Rechtbank Amsterdam (LJN: BI4270) zich anders uitgelaten over de toepasselijkheid van de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Dit vonnis geeft private partijen inzicht in hoe zij hun contractsvrijheid kunnen behouden wanneer verschillende aanbieders worden aangezocht om een offerte uit te brengen.

De feiten

Sinds 1999 heeft Commercial Cleaning BV (CCC) schoonmaakwerkzaamheden verzorgd voor KLM bij twee periodieke controles van bepaalde vliegtuigen. In 2005 heeft KLM een RFQ (Request for Quotation) uitgeschreven voor deze werkzaamheden. De RFQ werd opengesteld voor vier leveranciers van schoonmaakdiensten, en hierin staat onder meer het volgende:

"You are hereby advised that KLM is not committed to any course of action as a result of its issuance of this Request For Quotation and/or its receipt of a proposal from you or other firms in response to it. In particular, you should note that KLM might:

• reject any proposal that does not conform to instructions and specifications that are issued herein;
• not accept proposals after the stated submission deadline;
• reject all proposals, if it so decides;
• negotiate with one or more firms;
• award bid to one or more firms;
• award only a portion of the bid;
• make no award.

(…)

The supplier also acknowledges that during the RFQ process KLM may, at any time:

• Enter into and conclude negotiations with any other supplier for the supply of all or part of KLM's requirements.
• Terminate the RFQ process with respect to any or all of KLM's requirements.
• Terminate the RFQ process with and/or further participation by, the supplier.
• Reject at its sole discretion all or part of any RFQ response submitted by the supplier.
• Depart from or modify the proposed framework and/or any other procedures in relation to the RFQ."

KLM heeft na de sluitingsdatum tweemaal een proefschoonmaak laten uitvoeren door de inschrijvers, waarna deze hun offertes mochten aanpassen. Na het opnieuw indienen van de offertes was het bod van CCC lager dan dat van Asito, een van de andere inschrijvers. Na een aanvullend verzoek van KLM aan Asito heeft Asito de tarieven in haar offerte verlaagd. CCC werd echter niet in de gelegenheid gesteld om haar offerte aan te passen. KLM heeft vervolgens besloten om de werkzaamheden voor de eerste periodieke controle te gunnen aan Asito en heeft dit aan de betrokken partijen medegedeeld.

CCC heeft op deze beslissing gereageerd door aan te geven dat er zich naar de mening van CCC onregelmatigheden hebben voorgedaan tijdens de aanbestedingsprocedure, en dat het eerste contract als gevolg hiervan onterecht is gegund aan Asito. KLM ziet echter geen reden om op haar beslissing terug te komen. Nadat CCC dreigt met een procedure laat KLM aan CCC weten dat KLM niet voornemens is om de werkzaamheden voor de tweede periodieke controle door CCC te laten uitvoeren indien zij een procedure tegen KLM zou starten. Omdat CCC weigert een vaststellingsovereenkomst te tekenen waarin haar de mogelijkheid tot het voeren van een procedure wordt ontnomen, deelt KLM aan CCC mee dat zij een andere partij heeft gecontracteerd voor de werkzaamheden voor de tweede periodieke controle. CCC start vervolgens een bodemprocedure tegen de gunning en stelt dat KLM de aanbestedingsrechtelijke beginselen heeft geschonden.

Het procesverloop

Hoewel CCC ook (succesvol) verweer voert tegen het vergeven van het tweede deel van de werkzaamheden, is met het oog op de toepassing van het aanbestedingsrecht met name de discussie omtrent het eerste deel van belang. De rechtbank overweegt terecht dat de door KLM gehanteerde procedure weliswaar te karakteriseren valt als aanbesteding, maar dat de wet- en regelgeving op dat gebied niet van toepassing is omdat KLM geen aanbestedende dienst is. Wel leidt naar het oordeel van de rechtbank het volgen van de aanbestedingsprocedure tot het ontstaan van een bijzondere, precontractuele rechtsverhouding tussen partijen die wordt beheerst door de eisen van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank overweegt hierbij dat deze rechtsverhouding mee kan brengen dat de aanbestedende partij de verschillende aanbieders gelijk moet behandelen en de aanbieders ook de informatie moet geven die nodig is om naleving van het gelijkheidsbeginsel te controleren en een deugdelijke aanbieding te doen. Daarbij dient KLM zich te houden aan haar eigen procedureregels in de RFQ.

De kern van de discussie in deze procedure ziet echter op het niet gelijk behandelen van de aanbieders door KLM, nu zij enkel Asito in de gelegenheid heeft gesteld om in een later stadium nogmaals haar offerte aan te passen. De rechtbank overweegt echter dat op KLM enkel de verplichting rust om de offertes geheim te houden en dat de RFQ voor het overige bepaalt dat KLM aan geen enkele gedragslijn gebonden is met betrekking tot de aanbesteding. Door het opnemen van de hiervoor geciteerde voorbehouden in de RFQ heeft KLM naar het oordeel van de rechtbank duidelijk gemaakt niet te zijn gebonden aan de aanbestedingsrechtelijke beginselen, hetgeen volgens de rechtbank duidelijk had moeten zijn voor de inschrijvers, nu dit professionele partijen zijn. Ook heeft KLM tijdens de procedure nergens de verwachting gewekt dat zij zich wel aan het gelijkheidsbeginsel zou houden of dat zij niet (meer) zou afwijken van de RFQ, en heeft KLM de vrijheid die zij zich in de RFQ had voorbehouden in de praktijk ook daadwerkelijk gebruikt. De rechtbank concludeert dat als gevolg hiervan KLM niet gebonden is aan het gelijkheidsbeginsel of aan het transparantiebeginsel, en dat zij ook niet in strijd met de regels van de RFQ heeft gehandeld.

Lessen voor de praktijk

In diverse vonnissen is reeds bevestigd dat ook private aanbesteders kunnen worden gebonden aan de aanbestedingsbeginselen, welke overweging in het vonnis van Rechtbank Amsterdam is bevestigd. Hierin wordt echter eveneens weergegeven dat private partijen hun precontractuele vrijheid kunnen behouden door deze vast te leggen in specifieke regels voor de aanbestedingsprocedure. Indien de private aanbesteder zich in deze regels expliciet alle vrijheid voorbehoudt, volgt uit de toepassing van het besproken vonnis dat het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet van toepassing zijn.

Het Team Aanbestedingen van Kennedy Van der Laan heeft ruime ervaring met het opstellen van maatwerk aanbestedingsregels voor deze groep aanbesteders. Zeker in het huidige economische klimaat waar teleurgestelde inschrijvers sneller bereid zijn om naar de rechter te stappen om toch nog een poging te wagen om de winnaar van een aanbestedingsprocedure te worden, verdient het aanbeveling - ook voor private aanbesteders - om aanbestedingsregels vast te leggen wanneer opdrachten in de markt worden gezet.