New European Competition Rules on Vertical Agreements

De Groepsvrijstellingsverordening bepaalt onder welke voorwaarden verticale afspraken zonder meer zijn vrijgesteld van het kartelverbod. Wanneer een verticale overeenkomst, zoals een afspraak tussen een leverancier en een distributeur, voldoet aan de voorwaarden van de Verordening is deze van rechtswege vrijgesteld van het kartelverbod. Als dit het geval is, dan behoeven de afspraken geen aparte beoordeling meer. Omgekeerd, als afspraken niet onder de groepsvrijstelling vallen, zullen deze aan de individuele vrijstellingscriteria getoetst moeten worden. De partijen zullen dan zelf moeten beoordelen of de overeenkomsten in aanmerking komen voor de individuele vrijstelling. De nieuwe Verordening brengt enkele veranderingen teweeg met betrekking tot de voorwaarden van de Groepsvrijstellingsverordening. Hieronder zal een selectie van voorname wijzigingen worden besproken.

Marktaandelen

De grootste verandering betreft de marktaandelen van de partijen. Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling, moeten de marktaandelen van alle betrokken partijen, zowel de leverancier als de afnemer, beneden de 30% blijven. Onder de huidige Verordening geldt de drempel echter enkel voor de leverancier of in het geval van exclusieve leveringsverplichtingen enkel voor de afnemer. Tussenconclusie: De aangescherpte marktdrempels brengen mee dat veel overeenkomsten niet langer van rechtswege zijn vrijgesteld. Voor deze overeenkomsten zullen partijen in het vervolg zelf de beoordeling moeten maken of deze onder de individuele vrijstelling vallen en voldoen aan het kartelverbod.

Overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen

Zowel onder de huidige als de nieuwe Verordening is de vrijstelling in beginsel niet van toepassing op verticale overeenkomsten tussen concurrerende ondernemingen. Hierop maakt de huidige Verordening drie uitzonderingen. Eén van deze uitzonderingen is dat de vrijstelling toch van toepassing is bij een niet-wederkerige overeenkomst waarbij de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan honderd miljoen euro behaalt. De nieuwe Verordening verwijdert deze specifieke uitzondering en beperkt daarmee de toepassing van de vrijstelling op overeenkomsten tussen concurrenten. Tussenconclusie: Deze verandering betekent dat een niet-wederkerige verticale overeenkomst tussen concurrenten, waarbij de afnemer een totale jaaromzet van niet meer dan honderd miljoen euro behaalt, niet langer automatisch voor vrijstelling in aanmerking komt. Het is mogelijk dat een dergelijke overeenkomst nog wel voldoet aan een van de twee andere uitzonderingen of dat deze in aanmerking komt voor individuele vrijstelling.

Hardcore restricties & resale price maintenance

Om in aanmerking te komen voor de vrijstelling mogen overeenkomsten geen zogenaamde 'hardcore' restricties bevatten, zoals afspraken over verticale prijsbeheersing ('resale price maintenance'). De hardcore restricties blijven in de nieuwe Verordening ongewijzigd, wel gaat de Commissie in haar nieuwe Richtsnoeren uitvoerig in op verticale prijsbeheersing. In de nieuwe Richtsnoeren beschrijft de Commissie dat onder specifieke omstandigheden verticale prijsbeheersing kan voldoen aan de voorwaarden van de individuele vrijstelling van artikel 101 lid 3 VWEU. Het kan toegestaan zijn om verticale prijsbeheersing te hanteren in overeenkomsten met distributeurs bij de introductie van een nieuw product. Het coördineren van de prijzen kan garanderen dat de distributeurs overgaan tot promotie-inspanningen en verticale prijsbeheersing kan ook positieve effecten hebben tijdens kortlopende prijsverlagingen binnen bijvoorbeeld franchisestelsels. Tussenconclusie: Het is twijfelachtig of de uitwijdingen van de Commissie gezien moeten worden als een versoepeling van haar beleid. Immers, ook onder de huidige Verordening kan verticale prijsbeheersing vallen onder de individuele vrijstelling. Bovendien heeft de Commissie er uitdrukkelijk voor gekozen om verticale prijsbeheersing als hardcore restrictie te handhaven, terwijl bij de totstandkoming van de nieuwe Verordening en Richtsnoeren uitvoerig werd gelobbyd om deze hardcore restrictie te schrappen. Het beleid van de Commissie met betrekking tot verticale prijsbeheersing lijkt dan ook ongewijzigd.

Internetverkoop

De nieuwe Richtsnoeren gaan specifiek in op verkopen via internet. Distributeurs moeten vrij zijn om hun producten via internet aan te prijzen en te verkopen. Net als onder de huidige Richtsnoeren worden online verkopen doorgaans als passief aangemerkt. Dit brengt mee dat het toewijzen van online consumenten aan bepaalde distributeurs wordt gezien als een hardcore restrictie. Dit verbod van klantenverdeling betekent dat het niet is toegestaan dat distributeurs voorkomen dat consumenten uit een andere regio hun website kunnen bezoeken of dat consumenten uit een andere regio automatisch worden doorgeleid naar een andere website. Distributeurs mogen transacties niet beëindigen wanneer uit de creditcardgegevens blijkt dat consumenten uit een andere regio komen en een distributeur mag niet verplicht worden het percentage van verkopen via internet te beperken. Eveneens is het niet toegestaan dat een prijzenstelsel wordt gehanteerd waarbij de distributeur aan de leverancier hogere prijzen betaalt voor online verkopen dan voor offline verkopen, tenzij de online verkoop leidt tot aanzienlijk hogere kosten voor de leverancier. Beperkingen van actieve online verkopen kunnen wel zijn vrijgesteld op grond van de Groepsvrijstellingsverordening. Het is bijvoorbeeld toegestaan dat distributeurs zich onthouden van online reclame gericht op specifieke gebieden van andere distributeurs. Het plaatsen van regiogebonden banners op websites van derde partijen is bijvoorbeeld een vorm van actieve verkoop en mag beperkt worden binnen een distributiestelsel. Dergelijke vormen van specifiek op consumenten gerichte reclame is een vorm van actieve verkoop en mag dus worden beperkt. Daarnaast is het met name in het kader van een selectief distributiestelsel van belang dat een leverancier kwalitatieve criteria mag opleggen aan websites. Net zoals een leverancier eisen mag stellen aan een fysieke winkel, mogen ook eisen worden gesteld aan de vormgeving en presentatie van een website. Bovendien mag een leverancier eisen dat de distributeur minstens één fysieke winkel heeft waar consumenten de producten kunnen bekijken. Tussenconclusie: Met name in vergelijking met de huidige Richtsnoeren gaan de nieuwe Richtsnoeren uitvoerig in op onlineverkopen. Internetverkoop lijkt een belangrijk aandachtspunt en het doel van de Commissie is om distributeurs te stimuleren onlineactiviteiten te ontwikkelen. Hierdoor kunnen consumenten bereikt worden door distributeurs uit de gehele EU en kunnen zij ten volle gebruik maken van de interne markt.

Selectieve distributie en wederverkoop

Onder de huidige Groepsvrijstellingsverordening kunnen beperkingen worden gesteld aan de wederverkoop aan niet-erkende distributeurs binnen een selectief distributiestelsel. Onder de nieuwe Groepsvrijstellingsverordening worden deze mogelijkheden beperkt en kan een leverancier deze wederverkoop slechts verbieden voor gebieden waar het distributiestelsel wordt gehanteerd. Wederverkoop mag dus wel plaatsvinden naar de gebieden waar de leverancier geen selectief distributiestelsel hanteert. Tussenconclusie: Leveranciers hebben minder mogelijkheden gekregen om wederverkoop te verbieden. Om wederverkoop aan niet-erkende distributeurs te voorkomen kan het aan te bevelen zijn om het distributiestelsel zoveel mogelijk EU-dekkend te maken.

Upfront access payments & Category management agreements

De nieuwe Richtsnoeren bevatten ook een analyse voor twee specifieke verticale beperkingen die in de huidige Verordening en Richtsnoeren niet apart werden besproken. De Commissie gaat in de eerste plaats in op upfront access payments. Deze vorm van verticale afspraken hebben betrekking op diverse varianten van betalingen aan distributeurs door leveranciers om toegang te krijgen tot het distributienetwerk of om bijvoorbeeld gebruik te maken van de promotiemiddelen van de distributeur. Daarnaast bespreekt de Commissie zogenaamde category management agreements waarbij de leverancier de verantwoordelijkheid krijgt voor het promoten van een hele categorie van producten in plaats van enkel zijn eigen individuele producten. Het voordeel hiervan kan zijn dat de promotie de verkoop van de totale categorie stimuleert. Dit in tegenstelling tot de promotie van individuele producten waarbij de toegenomen verkoop van product A ten koste gaat van de verkoop van product B en de totale verkoop binnen de categorie niet stijgt. Een dergelijke vorm van category management kan leiden tot schaalvoordelen, met name wanneer de leverancier meer specifieke kennis heeft over de producten dan de afnemer en daardoor beter in staat is om in te spelen op de behoefte van consumenten. Tussenconclusie: Uit de analyse van de Commissie van upfront access payments en category management volgt dat deze twee specifieke verticale beperkingen in veel gevallen zijn toegestaan en in aanmerking komen voor vrijstelling.

Eindconclusie

De nieuwe Groepsvrijstellingsverordening en de nieuwe Richtsnoeren brengen een aantal voor de praktijk relevante wijzigingen met zich mee met betrekking tot de relatie tussen leveranciers en distributeurs. De belangrijkste wijziging betreft de verscherping van de marktaandeeldrempels, deze zullen gaan gelden voor beide partijen. De nieuwe regelgeving treedt in werking op 1 juni 2010.