Journalistic Privilege Reinforced in ECHR Ruling De Telegraaf v. the Netherlands

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) heeft op 22 november 2012 uitspraak gedaan in een zaak tussen de Telegraaf en haar journalisten Bart Mos en Joost de Haas tegen de Nederlandse Staat over journalistieke bronbescherming. Dit arrest is het sluitstuk van een langlopend conflict. Het EHRM oordeelt dat de Staat door het inzetten van dwangmiddelen (o.a. aftappen en observeren) tegen de twee journalisten en het opeisen van documenten die onder de Telegraaf berustten in strijd heeft gehandeld met artikel 8 EVRM (recht op privacy) en artikel 10 (vrijheid van meningsuiting en informatiegaring). Dit is het derde arrest op rij waarin de Nederlandse Staat een tik op de vingers krijgt over de manier waarop zij omgaat met journalistieke bronbescherming. Dat gebeurde in 2007 in het Voskuil arrest en in 2010 in het Sanoma arrest.

Feiten

De Telegraaf publiceerde begin 2006 een artikel van Joost de Haas en Bart Mos met de niet mis te verstane kop “AIVD-geheimen bij de drugsmaffia”. De journalisten zetten in het artikel uiteen dat kringen rondom de beruchte Mink K. in het bezit waren van staatsgeheime AIVD-documenten. In het artikel werd met zoveel woorden vermeld dat deze documenten in het bezit waren van de journalisten. De Staat wilde weten wie de geheime documenten had gelekt en zette daartoe verschillende middelen in. Zo bleek in mei 2006 dat de AIVD op grond van haar bijzondere bevoegdheden de journalisten vanaf januari 2006 had afgeluisterd, geobserveerd en telecom- en printgegevens had opgevraagd. In november 2006 dienden de journalisten voorts als getuigen te verschijnen in de strafzaak tegen drie personen die verdacht werden van het lekken van de informatie. Toen de journalisten zich beriepen op hun verschoningsrecht werden ze aangehouden en enkele dagen gegijzeld. Naast deze acties die zich tegen De Haas en Mos richtten ondernam de Staat ook stappen tegen De Telegraaf. De Telegraaf had de geheime documenten onder zich en werd gedwongen deze af te geven aan de Staat. Over deze acties is een kluwen aan procedures gevoerd en zijn verschillende adviezen verschenen. Het EHRM heeft nu het laatste woord en oordeelt dat de bovenstaande acties van de Staat (en de gerechtelijke goedkeuring daarvan tot in hoogste instantie) strijdig zijn met artikel 8 en 10 EVRM (wat betreft de acties tegen de journalisten) en artikel 10 EVRM (wat betreft de actie tegen de Telegraaf).

Oordeel EHRM over acties tegen journalisten: schending art. 8 en art. 10 EVRM

De Staat had aangevoerd dat het inzetten van de bijzondere bevoegdheden van de AIVD tegen de journalisten niet gericht was op het vaststellen van de bronnen waar zij de informatie van hadden gekregen. De AIVD zou slechts deze bevoegdheden hebben ingezet om achter de identiteit te komen van de AIVD-medewerker die verantwoordelijk was voor het lekken van de gegevens. Daarmee zou de journalistieke bronbescherming niet in het geding zijn. Het Hof volgt deze redenering niet. Het gaat volgens het Hof bij het beantwoorden van deze vraag om de beoordeling of er informatie die een bron kan identificeren is gegeven. Onder verwijzing naar onder andere het Autoweek/Sanoma arrest oordeelt het Hof dat een journalistieke ‘bron’ gedefinieerd is als ‘eenieder die een journalist informatie verschaft’. De ‘informatie die deze bron kan identificeren’ omvat ook de feitelijke omstandigheden waaronder de informatie is verkregen en informatie die in de niet gepubliceerde delen van de informatie is vervat. Het Hof oordeelt om die redenen dat de AIVD haar bijzondere bevoegdheden inzette om de journalistieke bronbescherming te omzeilen. Na dit oordeel onderzoekt het Hof of deze interventie van de AIVD “prévue(s) par la loi” (bij wet voorzien) was. Daarbij tekent het Hof aan dat in gevallen waar de uitvoerende macht in het geheim handelt, er een strengere toets op dit punt dient te zijn. Immers, “the risks of arbitrariness are evident”. Als de uitvoerende macht bevoegdheden heeft die zij in het geheim kan uitoefenen, dient volgens het Hof de wet exact te omschrijven wat de omvang van deze bevoegdheden is: “the law must indicate the scope of any such discretion conferred on the competent authorities and the manner of its exercise with sufficient clarity, having regard to the legitimate aim of the measure in question, to give the individual adequate protection against arbitrary interference.” Het Hof concludeert dat de wettelijke basis voor de bevoegdheden van de AIVD is gelegen in art. 6 lid 2 sub a en c van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002. Het was, zo oordeelt het Hof, voorzienbaar voor De Haas en Mos dat de Staat na publicatie zou ingrijpen om de oorsprong van de geheime informatie te weten te komen. Hoewel er geen expliciete wettelijke bepaling is die op deze situatie ziet, konden de journalisten wel voorzien dat het publiceren van details uit staatsgeheime documenten een reactie van de Staat zou opleveren. Daarmee is voldaan aan de eis dat het ingrijpen van de Staat voorzienbaar moet zijn. De wet moet echter ook voldoen aan de eisen die voortvloeien uit de “rule of law” (de rechtsstaat). Dat betekent dat er de wet voldoende waarborgen moet bieden die garanderen dat de uitvoerende macht haar bevoegdheden niet op willekeurige wijze aanwendt. De wet moet, met andere woorden, voorzien in controle op de uitvoerende macht. Het gevaar voor willekeur is groter als de uitvoerende macht haar bevoegdheden in het geheim kan aanwenden. Daarom oordeelt het Hof, mede op grond van eerdere rechtspraak, dat het in beginsel gewenst is dat de controle op de uitvoerende macht in deze context door een rechter wordt uitgevoerd. De rechter had het besluit om de bevoegdheden van de AIVD in te zetten niet voorafgaand getoetst. De Staat gaf ter zitting in Straatsburg toe dat minister Remkes de acties had goedgekeurd. Daarmee was er geen sprake geweest van voorafgaande controle op het besluit door een onafhankelijk orgaan, laat staan een rechter. Het feit dat er na de acties van de AIVD onderzoek was ingesteld door verschillende onafhankelijke organen als de Nationale Ombudsman en de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen -en Veiligheidsdiensten (CTIVD) doet daar niets aan af. Het Hof komt om die redenen tot het oordeel dat de Nederlandse wet onvoldoende waarborgen biedt voor het inzetten van observatiebevoegdheden tegen journalisten “with a view to discovering their journalistic sources”: artikel 8 en artikel 10 EVRM zijn geschonden door de Staat.

Oordeel EHRM over actie tegen De Telegraaf: schending art. 10 EVRM

De Staat had op grond van artikel 96a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) de geheime documenten die zich onder de Telegraaf bevonden in beslag genomen. Het Hof bekijkt of deze interventie bij wet voorzien is en concludeert dat dat in dit geval zo is. Het verschil met de situatie in Autoweek/Sanoma is dat hier de documenten niet zomaar in beslag werden genomen. De documenten waren door een notaris in een verzegelde container gedeponeerd, waarna de container werd overhandigd aan een rechter-commissaris. Deze diende de – ongeopende – container in een kluis te bewaren zolang er nog procedures liepen bij de rechtbank in Den Haag. Deze procedure maakte het, kort gezegd, mogelijk om voorafgaand aan de inbreuk op het journalistiek brongeheim een gerechtelijke toets plaats te laten vinden. Daarmee is voldaan aan de eis dat deze interventie “bij wet voorzien” dient te zijn. Het Hof beoordeelt vervolgens of de inbeslagname “noodzakelijk is in een democratische samenleving” ofwel correspondeert met een “pressing sociaal need”. Het Hof herhaalt op krachtige wijze de redenen waarom het journalistiek brongeheim van zeer groot belang is: “Protection of journalistic sources is one of the basic conditions for press freedom (…). Without such protection, sources may be deterred from assisting the press in informing the public on matters of public interest. As a result the vital public-watchdog role of the press may be undermined and the ability of the press to provide accurate and reliable information may be adversely affected. Having regard to the importance of the protection of journalistic sources for press freedom in a democratic society and the potentially chilling effect an order of source disclosure has on the exercise of that freedom, such a measure cannot be compatible with Article 10 of the Convention unless it is justified by an overriding requirement in the public interest (…).” Er mag dus slechts inbreuk worden gemaakt op het journalistiek brongeheim als dat wordt gerechtvaardigd door “an overriding requirement in the public interest”. En een dergelijk doorslaggevende factor van publiek belang ontbreekt volgens het Hof in deze zaak. De Staat had verscheidene redenen aangevoerd waarom een ‘overriding requirement’ wel aanwezig was. Zo stelde de Staat dat de ingreep noodzakelijk was om achter de identiteit van het lek te komen en om te controleren of alle documenten die bij de AIVD waren verdwenen inmiddels uit de circulatie waren gehaald. Het Hof concludeert echter dat geen van deze redenen “relevant and sufficient” is om een “overriding requirement in the public interest” op te leveren. Ook met betrekking tot deze actie van de Staat concludeert het Hof dat er een schending van artikel 10 EVRM heeft plaatsgevonden.

Uitspraak en dissenting opinion

Het Hof oordeelt unaniem dat jegens de journalisten artikel 8 en artikel 10 zijn geschonden en oordeelt met vijf tegen twee dat jegens De Telegraaf artikel 10 is geschonden. Het Hof veroordeelt de Staat tot het betalen van € 60.000 aan eisers. Interessant is dat de Nederlandse rechter, Egbert Myjer, bij de twee rechters van het Hof hoort die vinden dat in de kwestie jegens De Telegraaf geen sprake is van een schending van artikel 10 EVRM. Hij stelt, samen met de Spaanse rechter Luis López Guerra, dat de AIVD het eigendomsrecht had op de geheime documenten. De dissenters concluderen dat het ontvreemden van deze documenten diefstal is en vinden het onacceptabel dat via het journalistiek brongeheim de bezitter van de documenten voorwaarden kan stellen aan de teruggave aan de, volgens de dissenters, rechtmatige eigenaar. De Staat had het recht om teruggave van de documenten te vorderen en maakte, zo stellen de twee rechters, geen inbreuk op artikel 10 EVRM door de documenten die zich onder De Telegraaf bevonden in beslag te nemen.