Good riddance? The duty of a managing director to investigate the third party buyer before he sells his subsidiary

Achtergrond

Op 25 januari 2012 heeft de Rechtbank Amsterdam (“Rechtbank”) vonnis gewezen (LJN BV6199 (Sveba)) op grond van bestuurdersaansprakelijkheid jegens crediteuren van een vervreemde vennootschap. Het gaat om een geschil tussen enerzijds een elektronische groothandel (“Groothandel”) en anderzijds de heer B (“B”) en Sveba Beheer B.V. (“Sveba Beheer” samen met “B”: “Gedaagden”). B is enig aandeelhouder en bestuurder van Sveba Beheer. Sveba Beheer was tot 24 september 2010 enig aandeelhouder en bestuurder van Sveba Bouwen en Wonen B.V. (“Sveba B&W”). Op 24 september 2010 heeft Sveba Beheer haar aandelen in Sveba B&W doorverkocht aan Vitalis B.V. (“Vitalis”). Sveba Beheer kwam in contact met Vitalis via een advertentie in een landelijk dagblad. Tussen juni 2008 en juni 2010 heeft de Groothandel goederen verkocht en geleverd aan Sveba B&W. De facturen van de Groothandel zijn na september 2010 (datum van overdracht aan Vitalis) onbetaald gebleven. Sveba B&W is op 15 maart 2011 failliet verklaard. De Groothandel heeft daarop Sveba Beheer en B aansprakelijk gesteld voor de geleden schade op grond van respectievelijk de onrechtmatige daad (art. 6:162 BW) en als middellijk – indirect bestuurder (art. 2:11 BW). De Rechtbank veroordeelt Gedaagden hoofdelijk tot het betalen van de openstaande facturen aan de Groothandel. Algemeen bestuurdersaansprakelijkheid op grond van het Ontvanger/Roelofsen–arrest De Rechtbank heeft in het onderhavige vonnis voorop gesteld dat Sveba Beheer aansprakelijk is voor de openstaande vorderingen van de Groothandel. Zij overweegt, onder verwijzing naar het arrest HR 8 december 2006, LJN ZA0758 (Ontvanger/Roelofsen), dat in het algemeen alleen dan mag worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt kan volgens de Rechtbank in ieder geval worden gesproken indien komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat de vennootschap haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Deze toets is hetzelfde voor aansprakelijkheid op grond van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW). In casu komt de Rechtbank tot het oordeel dat er van een dergelijk ernstig verwijt sprake is en overweegt: “Als vaststaand moet dan ook worden aangenomen dat gedaagden zich koud van Sveba B&W hebben ontdaan door de aandelen over te dragen aan een voor hen onbekende rechtspersoon die zich aanbood als koper van vennootschappen, en dat zij daarmee bewust het risico op de koop toe hebben genomen dat de onderneming in handen zou komen van iemand die niet van zins was de nog verschuldigde facturen van de Groothandel te voldoen. Hiermee hebben gedaagden zich bij de overdracht van de aandelen de belangen van de Groothandel, als crediteur van Sveba B&W, onvoldoende aangetrokken.” Bestuurdersaansprakelijkheid op grond van 2:11 BW De Rechtbank veroordeelt B op grond van art. 2:11 BW. Volgens artikel 2:11 BW rust de aansprakelijkheid van een rechtspersoon als bestuurder van een ander rechtspersoon op ieder die ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid van de rechtspersoon daarvan bestuurder is. Deze bepaling probeert te voorkomen dat een bestuurder zijn aansprakelijkheid kan ontlopen doordat hij het bestuurderschap aan een door hem gecontroleerde rechtspersoon laat vervullen. De aansprakelijkheid die voortvloeit uit art 2:11 BW is dus aansprakelijkheid als bestuurder. De grondslag van de aansprakelijkheid is niet relevant; deze kan zijn aansprakelijkheid jegens de vennootschap, jegens de boedel, of jegens crediteuren. Het doorbraak-mechanisme van art. 2:11 BW Om B op grond van art. 2:11 BW als bestuurder aansprakelijk te kunnen houden tegenover de Groothandel, moet Sveba Beheer eerst aansprakelijk zijn als bestuurder-rechtspersoon van Sveba B&W. De doorbraakregeling van art. 2:11 is namelijk slechts van toepassing in het geval van een rechtspersoon als bestuurder van een andere rechtspersoon. Sveba Beheer haar aandelen in Sveba B&W verkocht als aandeelhouder, niet als bestuurder. Deze verkoop aan Vitalis heeft voor de benadeling van de Groothandel gezorgd. Sveba Beheer heeft als bestuurder niks verkeerd gedaan. Het is B, in zijn hoedanigheid van bestuurder van Sveba Beheer die de besloot om de aandelen van Sveba B&W te verkopen aan Vitalis. Maar hoe kan B aansprakelijk zijn, als de doorwerking van art. 2:11 BW alleen van toepassing is als Sveba Beheer een rol had als bestuurder en niet als aandeelhouder? Met andere woorden hoe kan Sveba Beheer aansprakelijk zijn als bestuurder van Sveba B&W? De Rechtbank refereert hier naar het arrest Albada/Jelgersma (HR 19 februari 1988, NJ 1988/47). In dit arrest werd een moedermaatschappij aansprakelijk gehouden voor schulden van haar dochter. De Hoge Raad oordeelde dat een moeder die zich intensief en indringend met haar dochter bemoeit, aansprakelijk kan zijn jegens crediteuren van die dochter indien zij voorzag of behoorde in te zien dat deze crediteuren door de dochter benadeeld worden, ook als zij niet de bestuurder van de dochter is. In dit geval is Sveba Beheer de formele bestuurder van Sveba B&W en kan het overdragen van alle aandelen in een dochtervennootschap aan een overnemende partij (al is het met de aandeelhouderspet op) ook onder het intensief bemoeien met het beleid van de dochtervennootschap, beschouwd worden. Hieruit volgt dat Sveba Beheer zich ook als bestuurder heeft bemoeit met de verkoop van Sveba B&W aan Vitalis en daaropvolgend kan B, via art. 2:11 BW, als bestuurder van Sveba Beheer aansprakelijk worden gesteld.

Conclusie

Een bestuurder-enig–aandeelhouder moet goed onderzoek doen naar de achtergrond en de intenties van de overnemende partij voordat hij zijn (dochter)vennootschap verkoopt om aansprakelijkheid als bestuurder van een vervreemde vennootschap door crediteuren te voorkomen. Deze aansprakelijkheid is mogelijk in het geval dat er inzicht en zeggenschap bij de moedervennootschap is over het beleid van de dochter. In dat geval is er een zorgplicht van de moeder tegenover de schuldeisers van de dochter. Deze wordt geschonden indien er feiten en omstandigheden zijn waarbij de moeder voorzag, althans behoorde te voorzien, dat niet aan de vorderingen van de schuldeisers voldaan zou kunnen worden.